Jorge Carlos de la Torre Martín
- El fenómeno global alcanza ya la friolera de 29.000 millones de euros. Diariamente mas de 1,5 millones de empleados no acuden a trabajar.
El creciente absentismo laboral en España está alcanzando unos niveles inasumibles para el empleador e insostenibles para la sociedad en general. No solamente supone para las compañías reducción de productividad, aumento de recursos y deterioro del clima laboral, sino que el alto coste en términos económicos lo asume conjuntamente la empresa y la seguridad social; Alcanza ya la friolera de 29.000 millones de euros. Diariamente mas de 1,5 millones de empleados no acuden a trabajar.
Aunque pueden existir diversos motivos como permisos retribuidos, clima laboral negativo o bajo compromiso del empleado (en épocas de crisis el absentismo disminuye), la causa principal es la incapacidad temporal.
En términos porcentuales, hablamos de entre el 7% y el 12% dependiendo del sector y la zona geográfica. Sobre el total, el 15% se trata de absentismo laboral fraudulento y de este, en el 90% de los casos se confirma la baja fingida una vez realizada una investigación.
Según un estudio de 2024 realizado por el sector de las mutuas, la inversión en investigación privada produce un retorno multiplicado por 10; de cada 4 euros gastados se recuperan o dejan de pagar 39.
Estela Martin cree que existen en algunos casos "absentistas profesionales" y, en esa tesitura, recurrir a detectives (servicios de investigación privada), por supuesto cumpliendo todas las garantías y requisitos legales, es una buena opción Foto Sincro
Hay absentistas profesionales
Estela Martin, abogada, dircom de la consultora Sincro considera que el absentismo laboral es un problema cada vez mayor y aunque por supuesto siempre hay que analizar la foto concreta del absentismo en cada empresa (si es o no superior a la media del sector, si se trata de un absentismo global o localizado en determinados departamentos, lo cual puede indicar, por ejemplo, que puede existir un jefe/jefa "tóxico" o que ejerce un estilo de liderazgo inadecuado; el clima laboral, si la empresa cuenta o no con políticas de conciliación, nivel de rotación...) lo cierto es que hay situaciones que pueden llevar a una empresa a plantearse recurrir a detectives.
A su juicio, “una de las situaciones más habituales y que nos plantean cada vez más empresas en el despacho es ante la sospecha de una baja fraudulenta, simulación de una baja o una recuperación que parece más lenta de lo habitual. Además, nos encontramos algunas situaciones donde hay empresas que nos transmiten que son los propios compañeros/as del trabajador de baja los que ven que esa persona que, supuestamente está de baja, presume de actividades o viajes en redes sociales y/o incluso de lo "fácil que es en España conseguir que un médico te expida una baja". Y esto acaba generando un enorme malestar en la propia plantilla de la empresa.”
En su opinión, “existen en algunos casos "absentistas profesionales" y, en esa tesitura, recurrir a detectives (servicios de investigación privada), por supuesto cumpliendo todas las garantías y requisitos legales, es una buena opción. En este sentido, a grandes rasgos, cabe recordar que es perfectamente lícito recurrir a un detective y que el TS ha sentenciado expresamente que la existencia de meras sospechas sobre una conducta ilícita o inadecuada por parte de un trabajador es suficiente para poder recurrir a un detective (STS de 12 de septiembre de 2023) y luego hay que cumplir el triple juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad”.
Donde existe una mayor complejidad es en los supuestos de bajas debidas al estrés, ansiedad y/o a problemas de salud mental porque ahí las actividades lúdicas o recreativas no solo no están contraindicadas, sino que se considera que favorecen la recuperación y cuando el motivo de la baja es una cuestión de salud mental es mucho más difícil poder probar que existe una simulación de la baja o una baja fraudulenta, a diferencia de lo que sucede con las bajas por motivos físicos.
“En todo caso, aunque por supuesto siempre hay que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y la situación concreta, hay empresas que ante la sospecha de una baja fraudulenta, se plantean hacer un despido ejemplarizante para intentar que cunda el ejemplo y enviar un mensaje a la plantilla, pero por supuesto siempre hay que calibrar cuál es el caso concreto y particular que se encuentre la empresa”, comenta.
Junto a ello recuerda que “además de las situaciones de baja por enfermedad, hay otras situaciones donde puede ser aconsejable recurrir a un detective como por ejemplo en supuestos de posible competencia desleal, supuestos de teletrabajo, posibles incumplimientos del código ético o código de conducta, para verificar, por ejemplo, si determinadas denuncias de supuestas conductas de determinadas personas trabajadoras que han sido denunciadas vía Canal Ético constituyen o no conductas susceptibles de sanción.... “
Para Carlos de la Torre, el seguimiento que hace la empresa al trabajador en baja por IT con detective debe ser proporcional. Si hay fraude puede acabar en despido disciplinario (Andersen)
Las empresas preocupadas
Para Carlos de la Torre, socio de laboral de ANDERSEN Y vicepresidente de la Asociación de Dirección de Relaciones Laborales (ADiRElab), el uso por parte de las empresas de los detectives esta respaldada por la jurisprudencia tanto social como constitucional en cuanto al control dentro de un orden de las bajas médicas para detectar posibles fraudes en procesos de IT. Se trata de respetar los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad desde el respeto a la intimidad. Junto a ello reconoce que hay una normativa específica sobre seguridad privada del 2014 que autoriza a los detectives para hacer investigaciones privadas siempre que haya interés legítimo y no se vulnere derechos fundamentales”.
En su opinión, “una de las claves está en si el trabajador está haciendo actividades incompatibles con esa IT o los detectives puedan probar una simulación de una enfermedad. Esto no significa que las empresas tengan carta blanca para cualquier tipo de seguimiento. Debe haber una sospecha razonable que justifique esa investigación. Con esa investigación puede aflorar situaciones de fraude. En las recomendaciones que hacemos los abogados indicamos que hay líneas rojas que no se pueden pasar para evitar situaciones de despidos nulos o improcedentes no pueden invadir el espacio de intimidad de los trabajadores cuando hay una vigilancia por un detective”.
Desde esta perspectiva, este jurista señala que hay se debe hacer un control de la investigación en sitios y lugares públicos, queda excluido ir al domicilio del trabajador, reservado a su intimidad familiar y personal. “En el articulo 20 del Estatuto de los Trabajadores se marca un poder de dirección que esta en origen en el contrato de trabajo y en el fondo el uso legal de estos profesionales va a depender de la proporcionalidad de esas medidas y de la existencia de una sospecha y del propio alcance de la investigación. Tenemos una doctrina jurisprudencial estable, el Supremo ha señalado la legalidad de utilizar los informes de estos profesionales para acreditar actividades incompatibles con la actividad de IT. “
A juicio de este jurista “al igual que un perito en sala es un colaborador importante para cualquier abogado que reclama su servicio, debe existir esa colaboración entre abogado y detective. El uso de esos detectives hay que verlo en un plano de cuatro vertientes. En primer lugar, que esa medida del uso responda a sospechas razonables de fraude o abuso de la IT. Que como segundo elemento, la vigilancia se limite a espacios públicos y que haya una adecuación entre el medio utilizado y la finalidad perseguida que, en definitiva, se trata de evitar el fraude, tanto a la Seguridad Social como a la empresa que es lo que sucede cuando se detecta un baja irregular por IT. Todo ello desemboca en despido disciplinario improcedente”.
Para ese jurista es fundamental garantizar la licitud de la prueba obtenida por los propios detectives. “Es importante que ese control empresarial de la enfermedad no vulnere el derecho a la intimidad del articulo 18 de la Constitucioó por la actividad del detective. A partir de ahí la jurisprudencia viene diciendo que una IT sigue siendo una declaración susceptible de verificación. Por lo tanto la empresa puede verificar ese proceso de IT, sobre todo las actividades incompatibles con la IT. Este experto recuerda que en este tipo de situaciones hay que buscar equilibrios, el control judicial está basado en la proporcionalidad. Hay que respetar derechos fundamentales y cumplir la normativa de protección de datos. Si se descubre una actividad fraudulenta es posible el despido disciplinario”, advierte.
Cesar Martin, detective en activo, es consciente de la importancia del trabajo de su colectivo en la gestión del posible absentismo fraudulento (Sincro)
La investigación privada puede ser la solución
César Martín, socio director de Castellana Detectivees, considera que el problema del absentismo requiere abordarlo de forma integral, con soluciones multidisciplinares y que impliquen a todos los afectados: empleador, empleado, administración pública y sociedad en general. “Mientras tanto, a día de hoy, la única herramienta existente para prevenir, detectar y neutralizar el absentismo laboral fraudulento es la investigación privada”.
Este experto nos indica cuál es el marco legal que regula esta iniciativa, el Estatuto de los trabajadores otorga al empleador la facultad de vigilancia y control de la actividad laboral, pudiendo adoptar las medidas que estime mas oportunas para “verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales” (art.20.3).
Al mismo tiempo La ley 5/2014 de Seguridad Privada (LSP) regula la investigación privada en el ámbito empresarial y concede a los despachos de detectives privados, de forma exclusiva y excluyente, tal facultad para la obtención y aportación de información y pruebas:
Art.48 “ Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias, para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos: a) los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero…
Asímismo la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce “los informes elaborados por profesionales de la investigación privada (detectives privados)” en su art. 265.2, “sobre los que se practicará prueba testifical si no fuesen reconocidos como ciertos”.
Este experto nos indica que la LSP no solo establece quien debe realizar una investigación privada, sino los requisitos para que esta sea conforme a la legalidad: interés legítimo del solicitante (el empleador), habilitación legal de quien la realiza (el detective privado) y se desarrolle previas sospechas y bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
A su juicio, la norma concede al detective privado ciertos privilegios legales, como la realización de seguimientos, la exención de informar al investigado del inicio de la investigación o la no necesidad de contar con consentimiento previo para el tratamiento de sus datos personales.
¿Qué se investiga?
Para Martín, la investigación pretende acreditar actividad incompatible del empleado con su situación de Incapacidad Temporal y por tanto transgresión de la buena fe contractual, lo que supondrá despido procedente, bien por estar trabajando para otra empresa en B o bien por realizar actividad que perjudique su proceso de curación (por ejemplo la ingesta de alcohol en bajas de carácter psicológico).
En cuanto a la forma de trabajar señala que se aportan pruebas objetivas e imparciales que acrediten los hechos y que sean necesarias y pertinentes a cada caso concreto. Esto es lo que están estimando los jueces para determinar un despido disciplinario. Las estrategia de investigación mas común es la observación directa sobre el empleado (seguimiento), acompañada de obtención de información en fuentes abiertas (Osint) y fuentes humanas (Humint), que podrán complementarse con subterfugios (operaciones encubiertas) para obtener evidencias y testimonios de terceros o incluso del propio defraudador.
“Los resultados son recogidos en un informe escrito que se entrega al cliente y que será ratificado en los tribunales si no se alcanza un acuerdo con el trabajador y los servicios jurídicos de la empresa lo estiman oportuno”, confiesa.
Desde su punto de vista “son muchas ya las organizaciones empresariales, desde grandes corporaciones del IBEX hasta Pymes, que recurren a despachos de detectives privados para detectar y prevenir fraude empresarial, conscientes de que la investigación privada supone la reducción inmediata de los índices de absentismo y por tanto una eficiente medida en términos de retorno de la inversión y mejora del clima laboral”.
Cesar Martín revela que “aún supone una asignatura pendiente en la administración pública, que lejos de hacer uso de una actividad amparada por ley y enmarcada en la colaboración público-privada por la que aboga la propia LSP, aún le falta valentía y le cuesta hacer uso de una herramienta muy eficaz y con resultados altamente positivos para las arcas públicas y muy satisfactorios para el entorno sociolaboral y la convivencia entre compañeros y en la propia organización”.
