Nuestros tribunales han venido aplicando, desde hace décadas, una regla no escrita pero firmemente asentada en los procesos de familia: salvo supuestos excepcionales de mala fe o temeridad, no se imponen las costas procesales ni en los procedimientos de separación y divorcio, ni en los de ruptura de pareja de hecho con fijación de medidas. La jurisprudencia menor ha construido esta doctrina al margen del tenor literal del art. 394 LEC, que nada excepciona para el Derecho de familia, apoyándose en dos ideas: primera, que la pretensión principal —la disolución del vínculo— es prácticamente automática una vez transcurridos los tres meses del matrimonio (arts. 81 y 87 CC), de modo que rara vez cabe hablar de una parte vencida; segunda, que las medidas de contenido indisponible —alimentos, guarda y custodia, régimen de visitas o atribución de la vivienda familiar— quedan sujetas al orden público y pueden fijarse o revisarse de oficio (arts. 751 y ss. LEC), sin que exista, en rigor, un derecho previo incumplido causa de la demanda y, tras ella, de las costas.
Adrián Gómez Linacero, Letrado Administracion Justicia de MadridI. Precedente histórico: criterio consolidado sin condena en costas
Lo que existe, en realidad, es una quiebra de la relación matrimonial o no matrimonial (en definitiva, familiar), y tras ella, la necesidad de regular sus consecuencias patrimoniales y personales, tanto entre los cónyuges como respecto de terceros, y un eventual desacuerdo, causa de litigio, por la forma, modo y extensión en la determinación de dichas consecuencias o medidas, pero nunca un incumplimiento (sobre el que pivota el régimen de las costas por provocar un litigio y perderlo, en definitiva, sin tener razón en la relación jurídico previa).
En una demanda de cumplimiento contractual, de reivindicación de la posesión de un bien o de resarcimiento patrimonial por daños, existe siempre por defecto, una previa relación jurídica o fáctica, en la que una de las partes acciona o acude a los tribunales por un presumible incumplimiento de la contraria, para que se declare, condene o constituya un derecho.
En los procesos de crisis familiares (también las medidas de la ruptura de la pareja de hecho) no hay una parte que incumpla, sino dos partes que no se ponen de acuerdo sobre las medidas, y con el plus adicional de que muchas de ellas son indisponibles y exigen su revisión judicial.
Así lo resume la SAP Pontevedra, Sección 1ª, 86/2017, de 23 de febrero, al descartar el vencimiento objetivo por la singular naturaleza de los bienes en conflicto en los procesos matrimoniales, y la SAP Castellón, Sección 1ª, de 18 de marzo de 2004, al fijar como criterio rector no el vencimiento del art. 394.1 LEC, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe.
La excepción a esa regla, también arraigada, aparece en los procedimientos de modificación de medidas y en aquellos que, dentro de una crisis familiar, versan sobre materias plenamente disponibles —la pensión compensatoria— o afectan a hijos ya mayores de edad. Ahí sí recupera su vigencia el criterio del vencimiento, como reconoce el propio Acuerdo de las Secciones de Familia de la Audiencia Provincial de Madrid, que limita la atemperación de la regla general a los procesos sin menores ni personas con discapacidad centrados en cuestiones patrimoniales y disponibles.
II. La irrupción de los MASC: un debate abierto sin seguridad jurídica
Al margen del desacierto que supone introducir los MASC en procesos de familia con menores (tema abordado en infinidad de ocasiones), lo cierto es que es un requisito exigible por todos los tribunales en procesos de divorcio, separación y nulidad o medidas tras la ruptura de la pareja de hecho (sobre una interpretación contraria al art. 4 LOMESPJ).
La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de justicia (LOMESPJ), introduce un elemento capaz de resquebrajar ese equilibrio: la vinculación entre la actitud de las partes frente a los medios adecuados de solución de controversias (MASC) y el pronunciamiento sobre costas, a través del art. 7.4 LOMESPJ y de la reformulación del art. 394 LEC.
La norma podría habilitar al tribunal para imponer las costas a la parte que haya rehusado participar en un MASC a través del art. 394 LEC o el art. 7.4 LOMESPJ. Es decir, la conducta de la parte que recibida una OVC, una invitación a una negociación directa o una citación a conciliación o mediación, guarde silencio y no responda o acuda a la primera sesión convocada o rechace expresamente iniciar los cauces propuestos sin justa causa.
El art. 394.1 LEC resulta difícilmente aplicable en este contexto en materia de familia dado que nunca o casi nunca existirá una estimación total de la demanda. A mayor abundamiento, el lenguaje forense de las Sentencias de familia acostumbra a no emplear expresiones de estimación total o parcial de la demanda o reconvención.
El art. 394.2 LEC, que otorga al tribunal una facultad para imponer las costas en caso de estimación parcial, sí podría tener acomodo en el caso expuesto, haciendo aconsejable en los casos de MASC reusado incorporar en el fallo judicial la estimación parcial de lo solicitado (cuando así sea).
Desde otro ángulo legal, la falta de colaboración del art. 7.4 LOMESPJ puede servir para imponer las costas en cualquiera de los dos escenarios antes indicados, al margen de la estimación total o parcial de lo solicitado, cuando el destinatario del MASC (en este caso, siempre el demandado) hubiera incurrido en esa conducta de rehusar el MASC, tácitamente por silencio o actos concluyentes o sin justa causa.
En los casos de negociación entablada y confidencialidad imperativa de la misma (accediendo al proceso tan sólo el documento de los arts. 10.2 y 10.3 LOMPESPJ), parece más tensionada la aplicación de la facultad del art. 7.4 LOMESPJ (lo que descarta la aplicación del art. 394 LEC por no haberse rehusado el MASC).
Sin embargo, junto al documento del art. 10.2 y 10.3 LOMESPJ puede aportarse además (potestativo) la invitación inicial a la negociación directa o la citación a la conciliación o mediación, no sujetos a confidencialidad pues los aporta quien los remite y no incorporan el contenido de las negociaciones, que surgen tras la invitación o citación.
Pues bien, si dichos documentos tienen la propuesta inicial cerrada y cuantificada de la parte sobre las medidas (lo que no es necesario, bastando una invitación a negociar en abstracto sobre el objeto controvertido, como han recordado varios Acuerdos de Audiencias Provinciales como el de Barcelona, Málaga o Jaén), y luego coincide íntegramente o en su gran mayoría con la concedida en Sentencia, existirá también margen para la aplicación del art. 7.4 LOMESPJ.
Aunque aquí, como hemos dicho en el apartado precedente sobre la base de la inexistencia de un incumplimiento previo, nos parece dudosa su vigencia por cuanto el contenido de las medidas y su cuantificación constituyen cuestiones sobre la que existen plenas dudas de derecho, al no existir cánones universales de fijación y cuantificación de determinadas medidas (alimentos, guarda y custodia, pensión compensatoria…) y el rechazo de la parte al contenido de las propuestas inicialmente puede reputarse legítimo.
Todo lo expuesto obliga a desligar de la estimación total o parcial la pretensión principal de divorcio o separación (en esta clase de pleitos) al ser una materia de éxito por imperativo legal y ausencia de excepciones (salvo el no transcurso del tiempo fijado por el Código Civil) en la que nunca existirá, en realidad, un vencedor y vencido, focalizando por tanto el régimen de las costas sobre las medidas definitivas solicitadas y la conducta de las partes en la fase extrajudicial (cuando pueda apreciarse sin quiebra de la confidencialidad).
Debemos recordar, a pesar de existir alguna inadmisión por este motivo, que la determinación del objeto en vía de MASC y la exigencia de su coincidencia con el posterior de la demanda, no implica desglosar las partidas o cuantías de las medidas, ni especificar la titularidad de la guarda o custodia o derecho de uso reclamado, pues esa minuciosidad entra en el terreno del modo de promover la pretensión (cuya especificación en sede extrajudicial viene liberada por el propio art. 5 LOMESPJ).
Es decir, basta o debería bastar, indicar que se invita a una negociación directa para regular las consecuencias personales o patrimoniales derivadas del divorcio, separación o ruptura de la pareja de hecho, individualizando, si acaso, las medidas sobre las que se insta la negociación, pero no su cuantificación, contenido o alcance exacto (y parece superfluo hacerlo en las de derecho necesario, pues, con independencia de que se hayan negociado o no, serán materia de pronunciamiento judicial).
Lo anterior cobra aún más fuerza si partimos de la base de la inexigibilidad de postulación por Letrado en casi todos los MASC, no pudiendo exigirse al ciudadano un conocimiento exhaustivo de instituciones procesales, impropias de las negociaciones.
En otro orden, más nítido resulta el supuesto del rechazo de un MASC limitado exclusivamente al divorcio, sin medidas ni hijos menores implicados: obligar a judicializar una pretensión que podría haberse resuelto sin fricción encaja de lleno en el concepto de abuso del servicio público de justicia del art. 7.4 LOMESPJ, salvo que el destinatario del MASC formule reconvención sobre alguna medida patrimonial, como la compensatoria.
Este nuevo escenario obliga a repensar la estrategia desde el primer contacto extrajudicial.
Cuando exista negociación efectiva, podrá acompañarse a la demanda la propuesta inicial cerrada y cuantificada (en caso de haberse hecho, pues no es necesario) formulada en la invitación a negociar junto con el acta del art. 10.2 o 10.3 LOMESPJ,
Cuando, por el contrario, sólo exista intento de negociación —esto es, rechazo expreso o presunto, por transcurso del plazo de treinta días del art. 10.4.a) LOMESPJ, deberá acreditarse la remisión de la invitación, su recepción o la presunción razonable de ésta conforme a la reiterada doctrina constitucional sobre actos de comunicación (SSTC 82/2000, 145/2000 y 6/2003), así como el eventual rechazo expreso y sus causas, para que el tribunal pueda valorar la existencia de justa causa a los efectos del art. 394 LEC.
Las nuevas demandas de familia explorarán, sin duda, este terreno todavía inexplorado, y corresponderá a los tribunales pronunciarse sobre el alcance real de la reforma y una paulatina alteración del fallo tradicionalmente exento de condena en costas.