Por Adrian Gomez Linacero Letrado de la Administración de Jusicia Las bases de la jurisdicción tienen excelentes ejemplos de profesionales vocacionales con coherencia interna y un sentido elevado de la justicia que aplican con rigor y conforme a su propia función los instrumentos legislativos a su alcance cuando aprecian que la aplicación de una norma no se ajusta a los estándares constitucionales, actuando como contrapeso del poder ejecutivo y legislativo. Lo que debería ser la regla general, se convierte en un ejercicio, sin embargo, de valentía y casi heroísmo.
El ejercicio de la función jurisdiccional exige, además de un conocimiento exhaustivo de la ley, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho, un cierto compromiso interno deontológico con las máximas de la justicia material, algo marginadas en los tiempos actuales, en que sólo parece importar la productividad de las resoluciones, la resolución rápida y no sosegada de los litigios y la liberación del volumen de trabajo aunque ello conlleve adoptar decisiones voluntaristas (en gran medida por la sobrecarga de trabajo soportada).
Encontramos un claro exponente de esa vocación en el reciente y mediático Auto de 14 de abril de 2025, dictado por el Juez del Tribunal de Instancia de Valencia de Alcántara, dictado en materia de familia con menores, sobre la premisa de ser una materia indisponible excluida de los MASC por imperativo del art. 4 LOMESPJ.
Lo que está ocurriendo con los MASC, de noble y virtuoso trasfondo, pero objeto de una defectuosa técnica legislativa, está alcanzando niveles preocupantes para la calidad de nuestro sistema democrático y judicial, al estar produciéndose un nivel reprochable de inadmisiones discrecionales en aplicación restrictiva del presupuesto de admisibilidad. Ello es consecuencia, no de la voluntad judicial –subrepticia- de liberar de trabajo a una jurisdicción civil extenuad (que también), sino de un legislador que ha permitido tal escenario, ofreciendo una tentativa idónea para la limitación del derecho de acceso a la jurisdicción.
El poder judicial es un poder más y debe quedar sujeto a un eficaz sistema de balances. No deben perderse de vista en el horizonte de la evolución social los ideales fundamentales de las revoluciones liberales decimonónicas y las bases primigenias del Estado liberal y democrático de Derecho: establecimiento de presupuestos objetivos para regular la actuación del poder público en interdicción de toda arbitrariedad y para seguridad jurídica final de la ciudadanía.
Por fortuna, las Audiencias Provinciales están enmendado la plana a ciertos pronunciamientos de los tribunales de instancia con interpretación cabales de los MASC respetuosas con el principio pro actione. Pero ni ello no es suficiente, ni es admisible que existan tantas interpretaciones de la norma procesal como Audiencias Provinciales en una materia tan delicada como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva partiendo del carácter estatal de la legislación procesal.
Fuga constitucional clara
Con todo ello, el principal punto de fuga constitucional de la LOMESPJ es la acreditación del intento de negociación cuando no es posible acreditar, en la forma exigida por la norma, la recepción de la oferta (art. 17), reclamación en consumo (DA 7ª), citación de tercero (art. 10.3) o propuesta de negociación directa (10.2).
El acceso a la jurisdicción, cuando no es posible probar, en los términos exigidos, la recepción de la propuesta de negociación, oferta vinculante, reclamación de consumo o citación de tercero, no puede quedar al albur de la voluntad del demandado, pues ello supone, en términos de la doctrina constitucional, una carga desorbitada ajena al ámbito de disposición del actor.
Destaca, en este punto, el AAP Málaga, Sección 6ª, 388/2025, de 23 de julio, según el cual “no lo es menos que no se le puede exigir cumplimiento de obligaciones desmesuradas, que no están a su alcance”.
Algunos dirán que, para resolver tal dilema, ya tenemos una sólida doctrina constitucional (SSTC 82/2000, de 27 de marzo, 145/2000, de 29 de mayo y 6/2003, de 20 de enero) y jurisprudencial (STS del Pleno Sala 1ª de 17 de septiembre de 2010), según la cual un acto de comunicación extrajudicial rehusado equivale a uno efectuado cuando ello se deba a la voluntad renuente o esquiva del destinatario.
Sin embargo, no podemos aceptar que el acceso a la jurisdicción dependa de un sistema de presunción de recepción de aplicación netamente discrecional y casuística: no existirán nunca patrones objetivos que permitan concluir de modo diáfano cuando se considera producida la recepción.
La aplicación de la presunción de recepción es necesaria e inexorable a efectos de cumplir, por ejemplo, con el requisito de desactivar la facultad de enervación del art. 22 LEC, de lograr la imposición de costas en caso de allanamiento del art. 395 LEC, de ejercitar la facultad de resolver el contrato de arrendamiento por expiración y, en definitiva, en el marco de todo derecho material o procesal cuya eficacia dependa de una declaración unilateral de voluntad recepticia hecha mediante medios fehacientes.
Con todo ello, el parangón con la STC 26/2025, de 29 de enero, y la identidad de razón entre los presupuestos impuestos, y ya superados, por la Ley por el Derecho a la vivienda, es aplastante, toda vez que la acreditación de la recepción del acto de comunicación del MASC resulta una traba desproporcionada ajena a la voluntad del actor.
Según la STC 26/2025, de 29 de enero, los requisitos procesales de la LDV (acreditación de la condición de vulnerable del demandado, entre otros), “resultan desproporcionados e irrazonables…. haciéndose depender la admisión de la demanda de un requisito –la acreditación de que la parte demandada se encuentre o no en situación de vulnerabilidad económica– ajeno a la voluntad y diligencia de las partes”.
Esto no es que lo digamos los que nos hemos enfrentado (con ánimo constructivo) a la LOMESPJ desde el inicio (ya en un acto celebrado en el ICAB, quizá el primero en toda la secuencia de congresos y ponencias sobre los MASC, anuncié abiertamente que la reforma atentaba contra el derecho de acceso a la jurisdicción), sino que la propia jurisprudencia menor recaída sobre el presupuesto de los MASC lo manifiesta, a veces de modo directo, y otras sin ambages.
Resulta paradigmática en este punto el AAP Huelva, 321/2025, Sección 2, de 22 de septiembre al proclamar que “Más allá de las dudas de constitucionalidad muy severas que existen respecto a la normativa invocada, la totalidad de la Ley Orgánica y las consecuencias que ha tenido respecto a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al introducir de marea general e indiscriminada un procedimiento o requisito obligatorio y previo para el acceso directo a los tribunales (sin diferenciar los diferentes supuestos, ni por tipo de reclamación, ni por intervinientes, ni por otros factores que pueden influir notablemente en la comparación entre la finalidad del legislador y el resultado obtenido con la norma) en todo caso el carácter excepcionalmente restrictivo con que debe leerse esa normativa no ampara la conclusión alcanzada por el auto”.
Lo anterior tiene un plus de gravedad cuando existen menores con necesidades patrimoniales o personales que no pueden permitir esperar a un proceso negociador con una duración mínima de tres meses (art. 10.4 LOMESJ) con quiebra del derecho de protección de la familia (art. 38 CE) y del interés del menor (art. 2 LOPJM), lo que puede suponer incluso la vulneración de normativa internacional de salvaguarda del menor por crear situaciones sin una respuesta pública adecuada.
Abogacia de familia ya negocia antes del MASC
Además, debe recordarse que, en materia de divorcios, aproximadamente el 70% tienen carácter de mutuo acuerdo, lo que significa que la abogacía de familia negocia con gran efectividad, al llevarlo incrustado en su ADN.
La transacción (resultado final de todo MASC) sobre cuestiones de orden público, como la pensión de alimentos, el derecho de uso de la vivienda familiar o el régimen de guarda, custodia y visitas, ya está prevista procesalmente a través del proceso de crisis matrimoniales y no matrimoniales de mutuo acuerdo, mediante convenio regulador, y bajo la convalidación final de la autoridad judicial.
De no existir tal opción de acuerdo, siempre agotada por la abogacía de familia, resulta superfluo y gravoso, además de contrario al art. 4 LOMESPJ, exigir un proceso negociador preceptivo, ya intentado por defecto para lograr una salida amistosa a la controversia.
En cualquier caso, esa eventual negociación previa a la fase judicial, en caso de culminar un acuerdo, exigirá forzosamente el respaldo judicial por vía del art. 777 LEC, por lo que la desjudicialización de demandas de divorcio, separación o nulidad con menores o personas con discapacidad o medidas paternofiliales no será nunca procesalmente viable.
La colisión entre el art. 4 LOMESPJ, que impide los MASC en materias de derecho necesario y el art. 5.2 LOMESPJ, que establece las pretensiones exceptuadas de MASC (entre las que no se encuentran las demandas de crisis familiares con menores) debe resolverse mediante la aplicación preferente de la primera norma, dado su tenor literal y gramatical y en aplicación de la doctrina jurisprudencial según la cual las normas prohibitivas de derechos (acceso a la jurisdicción) deben estar sujetas a valoración restrictiva.
Puede mantenerse, igualmente, que la enumeración del art. 5.2 LOMESPJ no constituye un numerus clausus, sino un listado ejemplificativo de procedimientos excluidos del MASC, sujeto a posterior complemento con la disposición general de inaplicación de los MASC a demandas sobre materias de orden público del art. 4 LOMESPJ, de inviable enumeración dada su amplia casuística.
Y no, las críticas a la reforma no lo son hacia los MASC. Estos métodos de impronta anglosajona (como todo lo contemporáneo, exportado de fuera), útiles, necesarios y respaldados en normativa comunitaria, insertados en la cultura del acuerdo, que nadie rechaza, deben permanecer en la autonomía de la voluntad (con incentivos fiscales al acuerdo), y no imponerse a golpe de BOE y menos aún con el castigo de un eventual reflejo en las costas.
Un Estado fuerte invierte en justicia, mejora su régimen funcionarial para hacerlo productivo, introduce tecnología y robotización en los trámites y toma de decisiones y simplifica la burocracia del proceso judicial, con intervención, si es preciso, de agentes externos.
Los males de la justicia no pueden resolverse trasladando al acreedor la carga de solventar sus controversias en vía extrajudicial en una suerte de mercadeo sin controles ni garantías colocando una muralla en la puerta de los juzgados para frenar la entrada de asuntos.
Los problemas de la vivienda, por hacer el parangón con la LDV, tampoco pueden resolverse trasladando al propietario la carga de un innegable problema público. O de solvencia o morosidad trasladando la carga al acreedor como hace la Ley de Segunda Oportunidad.
Flaco favor le hacemos además a la calidad de nuestra economía, al progreso social y a la confianza ciudadana en la justicia, porque el sistema derivado de los MASC, como el de la Ley por el Derecho a la vivienda o Segunda Oportunidad, sólo beneficia al moroso, al incumplidor y al ocupa.
Hay una reprochable tendencia legislativa en convertir un problema público real (retraso justicia, dificultad de acceso a la vivienda e insolvencia responsable) en una carga privada, en un ejercicio de dejación de funciones estatales.
Al final, la tardanza en recuperar un crédito o cualquier otro derecho supone su repercusión en el conjunto de la sociedad cumplidora mediante subidas de intereses u otras fórmulas similares.
Tenemos que asumir e interiorizar que los países más avanzados son los que cuentan con una justicia más eficaz y segura. La justicia no es materia de segundo orden. Si la justicia funciona bien, la economía se activa, hay más flujo de capital, más inversión y, por lo tanto, más recaudación tributaria con el consiguiente incremento de las opciones de gasto en sanidad, educación o seguridad.