Domingo Monforte Abogados Asociados
José Domingo Monforte. Abogado. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.
Alejandro Esteve Ferrer. Programa formativo ‘Festina lente’
Asumimos que en la era digital la reputación de los profesionales se encuentra claramente expuesta al escrutinio público a través de plataformas de reseñas en línea. Si bien la libertad de expresión es un pilar fundamental del orden democrático, ésta no es absoluta y debe armonizarse con otros derechos fundamentales como el honor, la intimidad y la propia imagen. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 144/2011, de 3 de marzo, entre otras, nos viene a recordar que “la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias para a este propósito”.
Nuestro sistema cuenta con la cláusula general naeminen laedere del art. 1902 CC. A esta norma general se suma el artículo 18 de la Constitución Española, que protege el derecho al honor, y la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuyo artículo 7.7 considera intromisión ilegítima la manifestación de juicios de valor mediante expresiones que puedan menoscabar la dignidad de otra persona, menospreciar su fama o atentarlo en su propia estimación. Por lo que, teniendo lo anterior en cuenta, la publicación de reseñas falsas o denigrantes sobre un profesional o sociedad profesional puede constituir un acto ilícito generador de responsabilidad civil por los daños morales propios e impropios que pueda eventualmente causar.
Dicho esto, no toda crítica negativa constituye una conducta reprochable jurídicamente. El Tribunal Supremo ha venido insistiendo que el derecho a la libertad de expresión ampara la crítica, incluso severa, de la actuación de un profesional siempre que se base en hechos ciertos y guarde proporcionalidad. Así, en la STS nº 222/2021, de 20 de abril, sostiene que “la libertad de expresión ampara la emisión pública de manifestaciones críticas a una actividad empresarial, con una base fáctica suficiente y sin el empleo de expresiones insultantes”. Sin embargo, cuando las reseñas carecen de veracidad o buscan otros fines como dañar la reputación, o se utilizan como extorsión para evitar o reducir el pago de lo debido, o son realizadas de manera anónima con una clara intención de desprestigio, se quiebra ese equilibrio y pueden dar soporte a una acción de responsabilidad civil. Deberá descenderse al caso y ponderar las circunstancias concurrentes junto con la colisión de derechos fundamentales, no pudiéndose invocar el derecho a la libertad de expresión para amparar expresiones denigrantes sin fundamento fáctico o claros fines desviados y espurios, del mismo modo que no puede utilizarse el derecho al honor para silenciar críticas legítimas.
Ante estas situaciones de mantenimiento de una reseña mendaz o con fines tendenciales ajenos al derecho a la crítica, las medidas de cesación del daño y la reparación del perjuicio las encontramos en nuestras normas sustantivas y en la reglamentación procesal para hacerlas efectivas: el ejercicio de la acción de responsabilidad civil por el daño causado junto con la protección cautelar itinerante.
El ejercicio de la acción de responsabilidad civil reclamará el concurso de los elementos que dan vida a la pretensión indemnizatoria: a) La acción u omisión antijurídica, b) el daño c) la adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño y d) el factor de atribución o imputación -dolo, culpa- que permite imputar el resultado lesivo a un determinado patrimonio.
El elemento más complejo es determinar la acción antijurídica del contenido de la crítica y de la prueba de la relación clientelar y el ánimo concreto de dañar y no de realizar legítima crítica, que causa un daño moral propio al profesional que ve afectados su honor y su reputación, y un daño moral impropio que resultaría de la pérdida de la clientela por dicho proceder injusto, en adecuada relación de causalidad. En cuanto al daño, el art. 9.3 de la LO 1/1982 establece, en relación a la carga de la prueba, una presunción legal, al disponer que: “La existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima”. Ésta sería aplicable cuando el contenido de la reseña realice descalificaciones ajenas a la relación profesional y que afecten a su intimidad.
La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 223/1992, de 14 de diciembre, declara que el honor es un concepto jurídico indeterminado y que la definición del mismo “hay que buscarla en el lenguaje de todos”. Que se conecta “la buena reputación” (concepto utilizado por el Tratado de Roma), la fama y “aun la honra”, palabras relacionadas con “la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva, si no van acompañadas de adjetivo alguno”. Indica que “el denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas”. Además, “el citado derecho no es absoluto, sino que se encuentra limitado por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente, de tal manera que no ha de descartarse la posibilidad, en atención a las circunstancias del caso, de que haya de soportar restricciones”.
Abordamos, por último, la protección cautelar para cesación del daño ante la permanencia y visibilidad de la reseña torcida, malintencionada, calificable de antijurídica. La medida cautelar instrumental de la acción principal de pretensión indemnizatoria es jurídicamente viable y efectiva en la protección que con urgencia reclama cesar, interrumpiendo el daño ante el injusto o desleal proceder de la acción del demandado y que encuentra su encaje en el cumplimiento de los requisitos prevenidos en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las medidas cautelares, como sabemos, pueden solicitarse junto con la demanda o antes de articularse ésta, si bien en tal caso habrá de justificarse debidamente la urgencia de la medida cautelar (art. 730 LEc) que, necesariamente, tendría que ser la evitación de un daño que aún no se ha producido pero cuya venida se teme con certeza y fundamento. Ello es aplicable a supuestos en los que se haya puesto de manifiesto la intención de hacerlo, si no se consigue una prebenda a cambio, o, en otro caso, la paralización del daño injusto que ya ha comenzado a producirse. La provisionalidad e instrumentalidad de la medida cautelar de borrado hace que se queden garantizados los derechos e intereses de las partes con el borrado cautelar de la reseña y cesación del daño, que se convertirá en definitivo, o con la posibilidad de nueva publicación con el rebote de haber obtenido una sentencia de desestimación de la pretensión por eventualmente considerar justa y legítima la crítica.
En definitiva, la solicitud de retirada inmediata de una reseña falsa o denigrante que atente contra el derecho al honor y a la propia imagen mediante una medida cautelar es jurídicamente viable y efectiva, siempre que lo sea como respuesta judicial cautelar en el cumplimiento del triángulo de requisitos que la condicionan (apariencia de buen derecho, periculum in mora y ofrecimiento de caución), fundándose adecuadamente en los requisitos establecidos en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con ella se otorgará adecuada protección con la urgencia que la cesación del daño reclama frente a publicaciones maliciosas. Acción que se ejercitará con la eventual protección cautelar una vez agotada la solución de la controversia en vía no jurisdiccional (Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero).
En definitiva, y con ello concluimos, la acción de quien realiza una reseña cuyo contenido escapa a la libertad de expresión, si es constitutiva de injuria o calumnia tendrá su protección en el ámbito penal, pudiendo exigir la protección que dispensa el art. 13 Lecrim que posibilita acordar como primeras diligencias, a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos. Y en el ámbito civil responden a la acción de responsabilidad civil con la protección cautelar previa o coetánea al ejercicio de la acción.
