Domingo Monforte Abogados Asociados
José Domingo Monforte. Abogado. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados
Colaboración: Alejandro Esteve Ferrer. Programa formativo ‘Festina lente’.
El nuevo mundo tecnológico ha abierto nuevas formas de negocio y comunicación. Las plataformas digitales han emergido como un potente y eficaz medio de comunicación y conexión. Y también de nuevos medios e instrumentos para la comisión de delitos. Detenemos nuestra atención en la conectividad que posibilitan las reseñas, que actúan a modo de testimonios públicos que pueden influir en la percepción de una empresa o un profesional que presta servicios y que se abre a clientes potenciales que confían sus experiencias.
Además, cuando se trata de valorar y calificar la prestación de un servicio y la reputación de un profesional de forma negativa, se generan potenciales riesgos de colisión entre dos derechos fundamentales: por un lado, la libertad de expresión e información (art. 20 CE) y, por otro, el derecho al honor (art. 18.1 CE). Las reseñas o valoraciones escritas en medios digitales pueden constituir, en determinados supuestos, un delito contra el honor, especialmente cuando incorporan manifestaciones falsas (calumnias) o insultantes (injurias). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al determinar que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no ampara expresiones vejatorias, humillantes o notoriamente infundadas que exceden el juicio crítico y se convierten en ataques personales desproporcionados.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 delimitó la libertad de expresión, al establecer que no es solo una manifestación de ideas y pensamientos, sino que puede incluir la crítica de la conducta de los demás, incluso cuando puede que moleste a aquel contra quien se dirige. Pero esta crítica no licencia ni puede dar lugar a frases y expresiones ultrajantes y ofensivas que no tengan relación con las ideas y opiniones que se exponen y, por tanto, sean innecesarias. La Sentencia nº 35/2020, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional advierte que la libertad de expresión “no es un derecho absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, toda vez que el art. 20. 1.a) CE «no reconoce un pretendido derecho al insulto». Así, cuando una reseña imputase falsamente la comisión de un delito (calumnia, art. 205 CP) o incluyese expresiones gravemente ofensivas sin conexión con hechos veraces (injuria, art. 208 CP), estaríamos ante conductas penalmente relevantes. Y la preocupación de quien las soporta no solo es perseguir el hecho, sino que cese el daño, esto es, el borrado cautelar”.
Destacamos, este sentido, la STS nº 240/2020, de 9 de junio, que subraya que los ataques al honor mediante redes sociales o plataformas digitales tienen una mayor lesividad en la medida en que su difusión es masiva, inmediata y de difícil control. Y en la misma línea, la STC nº 83/2021, de 10 de mayo, realza la llamada de atención que puede tener la utilización de la conectividad digital como medio de transmisión de opiniones la declarar: “… A las indudables ventajas que resultan de la comunicación a través de redes sociales o plataformas, las acompaña una mayor potencialidad lesiva de los derechos fundamentales, entre otros, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
La necesidad de cesar de forma urgente o inmediata la difusión de la reseña calumniosa o injuriosa puede lograrse cautelarmente en el marco de un procedimiento penal, vía el art. 13 LECrim, que faculta al juez o tribunal a adoptar medidas cautelares para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso. Si bien es cierto que esta previsión ha sido tradicionalmente utilizada en el ámbito de las medidas cautelares personales y reales (prisión provisional, embargo de bienes…), su redacción abierta también permite fundamentar medidas de contenido preventivo o reparador, como la retirada provisional de contenidos digitales en proceso de investigación por ser delictivos.
El Tribunal Constitucional ha admitido que pueden adoptarse medidas limitativas de derechos fundamentales en fase cautelar siempre que se superen los test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La trascendencia social del daño es un factor relevante, como reconoce la STC núm. 104/2006, de 3 de abril, que asume la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito. El presupuesto previo de valoración de la tipicidad penal del hecho sometido a examen judicial, junto con el daño potencial que se causa al perjudicado, serán elementos determinantes a la hora de acordar el borrado cautelar de una reseña injuriosa o calumniosa y evitar una lesión continuada del derecho al honor. Necesario en ausencia de otra medida igualmente eficaz y proporcional si el perjuicio que se trata de evitar supera el sacrificio temporal del derecho de expresión afectado.
Volviendo a la valoración aproximativa para la adopción de la resolución judicial habilitante cautelar del borrado, deberá superar el juicio de valor de una apariencia razonable de ilicitud penal en el contenido publicado, motivando la verosimilitud del potencial delito cometido a través del contenido de la reseña, la intensidad de los elementos indiciarios que aporta el contenido de la misma, la innecesaridad de la vejación injuriosa para la finalidad del mensaje que se pretende trasmitir, así como el potencial afrentoso: la fama y la reputación profesional son elementos normativos que asisten a la tipicidad de comportamientos potencialmente lesivos al honor. También deberá valorarse el perjuicio grave e irreparable que se genera al derecho al honor del querellante, la urgencia o necesidad de la medida para evitar la consolidación del daño y la proporcionalidad, todo ello ponderando la afectación al derecho de expresión del autor de la reseña. Y, por último, la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho a la libertad de expresión debe ser puesto en relación con los principios de idoneidad y necesidad.
En definitiva, sin desconocer que el derecho penal es el instrumento más agresivo en la represión y prevención de conductas, cuando se atenta contra el honor, la fama y la reputación mediante ofensas y ultrajes que tipifican los delitos de injurias y calumnia, la persecución del delito posibilita la adopción de medidas como el borrado cautelar de reseñas cuyo contenido antijurídico tipifica dichos delitos cometidos con la publicidad y repercusión del medio digital cuya difusión magnifica el daño delictivo y que justifican, con la adecuada ponderación de las circunstancias, la idoneidad y necesidad de la medida temporal cautelar.
