Desde que en 2010 el legislador introdujo en el Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas fuesen sujetos activos (y pasivos) de delitos, se ha producido una revolución en el seno de las empresas que ha culminado con la eclosión de los planes de cumplimiento en muchas de ellas.
Recientemente, en 2015, dichos planes han sido establecidos por el legislador en el CP como la medida que las empresas deben adoptar si quieren lograr la eximente de responsabilidad. Evidentemente, en caso de investigación de la persona jurídica, el juez va a examinar la idoneidad de ese plan, por lo que éste debe ser un 'traje a medida' de la empresa en cuestión.
Ahora bien, si analizamos el tejido empresarial español, observamos con preocupación la elevada tasa de PYMES, pues suponen aproximadamente el 99,88% del total de empresas, de las cuales el 92,4% son microempresas (hasta 9 asalariados)[1].
En este sentido, cabe la siguiente reflexión: ¿Podría un juez condenar a una empresa a implantar un programa de Compliance? A nuestro juicio este no es un tema baladí, teniendo en cuenta el perjuicio económico que algunas penas pueden suponer a las mencionadas microempresas, como es el caso de la multa o la suspensión de actividades por un plazo de hasta cinco años -lo que en la práctica puede suponer que la empresa tenga que echar el cierre definitivo- o, directamente, la disolución de la misma.
Habría que examinar también en profundidad si dichas penas realmente cumplen con el principio de reeducación y reinserción en el caso de que, como decimos, la aplicación de una de ellas supusiese en la práctica la muerte de la empresa. Esto enlaza directamente con el principio de la proporcionalidad de las penas, plenamente consagrado en nuestro Derecho. De hecho, dentro del ámbito del Derecho Concursal nos encontramos con el principio de continuidad de empresa. Por tanto, ¿por qué no seguir esa misma línea en el Derecho Penal?
Las penas susceptibles de ser impuestas a una persona jurídica son las contempladas en el artículo 33.7 del Código Penal, las cuales tienen la consideración de graves:
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a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.
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De la lectura de dichas penas, no se infiere una respuesta afirmativa a la pregunta que hemos planteado. Al menos, de forma explícita. No obstante, la intervención judicial deja la puerta abierta a la interpretación, si bien ésta está configurada -como dice el artículo- para salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores, por lo que sería necesaria al respecto hacer una interpretación extensiva.
A pesar de las razonables dudas que albergábamos aun, el Tribunal Supremo ha arrojado algo de luz al respecto, pues la primera sentencia dictada en este campo (STS 154/2016), “modifica la pena de las empresas excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros”[2].
No obstante, se sigue sin precisar si la condena puede suponer la implantación de un efectivo programa de Compliance (si es que ya la empresa tenía uno y no era adecuado o ex novo). Por ello, desde AFERU Abogados invitamos al debate de esta cuestión y abogamos por un cambio legislativo al respecto o por que el TS siga ampliando sus criterios interpretativos en este extremo, pues consideramos que la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado debe ser completada.
