La juez María Tardón investigará entrada masiva irregular en Ceuta 30 y 31 julio al considerar que la Audiencia Nacional es competente porque se trató de un ataque grave contra integridad territorial de España. Se trata de saber si se cometieron delitos que comprometen la paz o independencia del Estado, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en conexión con homicidios imprudentes, así como de organización crimina
En su auto de admisión de competencia, que cuenta con un informe de la Fiscalía favorable a investigar estos hechos, la instructora recoge el informe del Centro Nacional de Inmigración y Fronteras (CENIF) sobre el desarrollo de los acontecimientos, en el que se pone de manifiesto que no se trató de actuaciones de naturaliza incidental, ocasional o espontánea, sino que fue un proceso en el que la finalidad migratoria operaba solo como cobertura formal
Maria Tardon, jueza de la Audiencia Nacional, recoge en un auto reciente la apertura de causa penal (Imagen Revista Registradores)
El futuro de la causa judicial en la Audiencia Nacional es incierto como señalan algunos juristas consultados por este medio . La responsabilidad penal de los delitos que recoge Tardón en su auto debe recaer sobre personas físicas, ya sean los gendarmes o miembros de los servicios de Información marroquíes que pudieran llegar a ser identificados en las imágenes de redes sociales de los que se sirve la Policía y la jueza. Lo mismo ocurriría de poder determinarse una “autoría intelectual” que estuviera por encima de todos ellos.
La jueza María Tardón ha admitido en un nuevo auto que el Estado sea acusación particular en la causa en la que investiga la entrada masiva irregular de personas migrantes a Ceuta de finales de julio, dada su condición de "perjudicado" ante unos hechos que pueden suponer un "ataque" a la soberanía nacional.
Una instrucción justificada
 |
||
|
Raul Pardo cree que es “una instrucción justificada cuyo pronóstico –creo- dependerá menos de la ambición de las calificaciones que de la prueba disponible” |
||
Raul Pardo ,socio director de Pardo Geijo Abogados, considera que la investigación abierta por la Audiencia Nacional plantea tres cuestiones distintas: la competencia de los tribunales españoles, la calificación penal de las conductas y la posibilidad de atribuirlas a personas determinadas.
Este jurista señala que la competencia extraterritorial descansa sobre fundamentos defendibles. El artículo 23.3.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite perseguir los delitos contra la paz o la independencia del Estado cometidos en el extranjero, y el 23.4.j) hace lo propio con las organizaciones criminales que actúan con miras a delinquir en España y con los delitos cometidos en su seno; la letra d) del mismo apartado ampararía, además, los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros cometidos en espacios marinos en los supuestos previstos en los tratados, aquí el Protocolo de Palermo contra el tráfico ilícito de migrantes.
También indica que su conexión con el artículo 65.1.e) sostiene la intervención de la Audiencia Nacional. Más problemática resulta –a mi juicio– la invocación de los delitos contra la forma de Gobierno: una afectación de la integridad territorial no permite, pero sé, es decir, sin argumentación adicional, identificar ambas categorías.
En su opinión, “la cuestión de mayor complejidad reside en el artículo 590.1 del Código Penal, de rarísima aplicación práctica, que castiga los actos ilegales o no autorizados que expongan a los españoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o bienes”.
A su juicio, “su aplicación deberá respetar una tipicidad estricta: la noción de «guerra híbrida» puede describir una hipótesis estratégica, pero carece de autonomía como título de imputación penal. Y el dolo de los eventuales autores habrá de inferirse de hechos objetivos y de su participación concreta, lo que no es fácil de determinar”.
Pardo destaca que encaje más directo ofrece, provisionalmente, el artículo 318 bis: el favorecimiento organizado de entradas irregulares con peligro para la vida se castiga con prisión de cuatro a ocho años, y el relato del auto —personas vulnerables, familias con bebés, conducidas a lanzarse al mar con precarios elementos de flotación— se acomoda con naturalidad a esa figura. Respecto de las muertes, la resolución da cuenta de 83 fallecimientos acreditados por el momento, pero para calificarlos como homicidios imprudentes hay que demostrar, además, la infracción de un deber de cuidado y la imputación del resultado a conductas concretas.
En su opinión, “otro tanto sucede con la organización criminal, que requiere acreditar estabilidad, coordinación y reparto de funciones. La estructura de cinco niveles que describe el informe policial es una hipótesis de trabajo cuya consistencia deberá contrastarse: el propio auto reconoce que en varios de ellos aún no es posible señalar a personas concretas, y la actuación de agentes sobre el terreno no traslada automáticamente la responsabilidad a sus superiores”.
Desde su punto de vista, “la viabilidad práctica presenta, en fin, dificultades notables. El Convenio de extradición hispano-marroquí de 2009 excluye la entrega de los nacionales respectivos, aunque contempla, cuando concurren los requisitos que el propio texto establece, la obligación de proceder judicialmente contra ellos en el Estado requerido. La celebración del juicio en España exigiría la presencia de los acusados si las penas solicitadas excedieran los límites legales del enjuiciamiento en ausencia.
Desde su punto de vista “las inmunidades, por su parte, exigen un examen individualizado según el cargo y la naturaleza de los actos. Y si la línea abierta sobre la respuesta española a las alertas previas —alguna calificaba el riesgo de extremo— condujera a personas aforadas ante el Tribunal Supremo, correspondería a este conocer respecto de ellas, sin arrastre automático del resto de la causa (al menos, en principio) y sin olvidar que una gestión desacertada no siempre constituye una omisión penalmente relevante”.
Como conclusión, Raul Pardo considera que “en suma: una instrucción justificada cuyo pronóstico –creo- dependerá menos de la ambición de las calificaciones que de la prueba disponible. El artículo 318 bis —que agrava expresamente la responsabilidad de los jefes de la organización— ofrece un terreno más firme que el artículo 590 y alcanzar a quienes planificaron o dirigieron la operación exigirá acreditar intervenciones concretas, no describir una estructura.”
Un auto que no deja indiferente
 |
||
| David Fechenbach “ sospecho que una causa abierta para señalar a Marruecos terminará hablando, sobre todo, de España”. | ||
Por su parte, David Fechenbach , socio director de Fechenbach Abogados, Abogado Penalista, reconoce que tras la lectura del auto de la magistrada María Tardón “me queda una impresión de la que no consigo quitarme de la cabeza. Veintiséis páginas. Casi todas dedicadas a justificar por qué debe instruir la Audiencia Nacional. Para explicar por qué lo ocurrido los días 30 y 31 de julio es un delito contra la paz o la independencia del Estado, un párrafo. Solo Uno”.
A su juicio, “el desequilibrio no es una cuestión de estilo sino que dice bastante sobre dónde está realmente este asunto”
Este experto indica que el artículo 590.1 del Código Penal es un precepto viejo, vecino de los delitos de traición, que castiga a quien con actos ilegales expone a los españoles a sufrir vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes.
“Está pensado para el que provoca la hostilidad de una potencia extranjera. El auto que analizamos le da la vuelta y lo aplica a la hostilidad misma. Se puede defender, porque el texto dice "el que" y no exige nacionalidad, pero uno se acerca demasiado a la analogía contra el reo”, comenta
“Y hay algo más elemental. La resolución habla de colapso fronterizo, de servicios saturados, de seguridad pública deteriorada entre varios otros conceptos. Todo eso son bienes colectivos. En ningún momento aparece un español concreto vejado o represaliado en su persona o en sus bienes. El corazón del tipo no se acredita sino que se da por hecho. Esto conlleva el riesgo de un sesgo de confirmación”, apunta
Fechenbach revela que luego está el párrafo que citará el primer abogado defensor que se persone. La jueza deduce la intención de atentar contra el Estado "como bien señaló el Presidente del Gobierno" durante su visita a Ceuta del 31 de julio.” Una frase política sirviendo de apoyo para inferir el dolo de personas todavía sin identificar. No hacía ninguna falta. Si queremos sostener la independencia judicial, justificar un auto de este calado con afirmaciones de un mandatario político no ayuda”, advierte
Lo llamativo es que lo mejor construido del auto es lo que menos titulares ha dado hasta el momento.
Este jurista revela la conexión entre el artículo 318 bis CP y los homicidios y lesiones imprudentes está bien trabada, y el título de jurisdicción sobre la organización criminal, apoyado en el artículo 23.4 j) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Convención de Palermo. Bajo mi criterio puede sostenerse.
“No obstante, el problema aparece unas líneas después, cuando la propia resolución descarta que detrás estén las mafias de tráfico de migrantes que operan en la zona porque, argumenta, carecen de capacidad para algo de esta dimensión”, comenta este jurista
A su juicio, descartadas ésas, ¿quién queda? Policías marroquíes uniformados y dinamizadores que interactúan con ellos. Y un aparato de Estado que actúa como aparato de Estado no es una organización criminal del artículo 570 bis. Frente a eso el Derecho prevé la responsabilidad internacional, no un procedimiento penal. A esto debemos añadir la inmunidad del Jefe del Estado extranjero y la certeza de que ninguna comisión rogatoria, por mucho que la requiera la Audiencia Nacional, llegará a puerto y menos si esta se remite a Rabat.
Para ese abogado, “hay además una incoherencia que salta a la vista. El auto sitúa en el nivel 1 de la estructura criminal a la masa que cruzó la frontera. Esas mismas personas son, en su propia calificación, a quienes protege el artículo 318 bis. Víctimas y escalón de la organización que las victimiza al mismo tiempo. No me cuadra”.
Sobre si ¿Es viable la acusación? David Fechenbach recalca que la causa seguirá, entre otras cosas porque no hay ningún investigado personado y ninguna acusación tiene el menor interés en discutir la competencia. Otra cosa es hasta dónde llega. Mi apuesta es que el 590 se irá deshaciendo solo, sin ruido, en cuanto aparezca la primera defensa.
“Y que el recorrido real está donde casi nadie mira, esto es, en la alerta de riesgo extremo que el CENIF emitió el 29 de julio y en si la respuesta española estuvo a su altura, además de en quienes dieron cobertura a los que se quedaron”, apunta
En su opinión, conviene recordar que Europa ya tiene el Reglamento 2024/1359, aplicable desde el 12 de junio, regula la instrumentalización migratoria, y la respuesta que le anuda no es penal.
Este experto considera que “cuando se pide al proceso penal que resuelva un pulso entre Estados, la factura acaba pagándola la instrucción” y finaliza indicando que “sospecho que una causa abierta para señalar a Marruecos terminará hablando, sobre todo, de España”.
Una instrucción con tintes políticos
 |
||
| Javier R. Blay; “Seamos realistas, ni siquiera las órdenes de los llamados organismos supranacionales garantizan la entrega cuando falta voluntad” | ||
En opinión de Javier Ruiz Blay: Abogado especializado en delitos económicos y contra la salud pública “Delito contra la paz o la independencia del Estado”, “ataque a la integridad territorial” y “zona gris” o "guerra híbrida" son palabras mayores para una resolución que solo tenía que decidir qué órgano debía instruir, y sin embargo fija ya una estructura de cinco niveles de organización, atribuye roles según el grado de participación y discute los elementos típicos de hasta cuatro figuras penales. “Los autos de incoación y de admisión de competencia rara, extraña o prácticamente nunca hacen esto”, indica
“Y ahí aparece una anomalía conexa con la anterior. Las diligencias de un sumario son secretas para el público hasta la apertura del juicio oral (art. 301 LECrim). Este Auto, y otros elementos de la causa, en cambio, han circulado íntegramente desde el primer día; y, cuando se escribe sabiendo que va a leerse en masa, se corre el riesgo de redactarse de manera un tanto catódica, para la audiencia y no en audiencia”,
Para este experto, Jurídicamente, el primer problema de fondo es el más elemental ¿A quién se va a investigar, procesar y enjuiciar? Porque el Auto sitúa buena parte de la estructura operando desde Marruecos o vinculada a sus fuerzas de seguridad, sin que hoy en día exista un solo responsable identificado con nombre y apellidos. Y si no se llega a identificar a nadie, el procedimiento se archivará (art. 641.2º L.E.Crim.).
“Y si se identifica a alguien, queda la pregunta eminentemente práctica ¿Cómo se le va a traer al proceso? Rige un tratado de extradición con Marruecos, firmado en 1997, que ya se amenazó con suspender, según noticias en diferentes medios, desde el 12 de agosto, alegando precisamente que España no cumple las entregas ya pactadas. Y que, además, su artículo 4 rechaza la extradición por delitos políticos o delitos conexos con estos”, indica
Para este experto, Y precisamente, el delito político -hoy despojado de la violencia que antes lo definía- puede aplicar al que ataca la forma de gobierno o la seguridad del Estado, precisamente la categoría históricamente con más raigambre política.” De esta manera, esa tipificación penal de los hechos puede servirle a cualquier reclamado para alegar, ante un tribunal extranjero, que la solicitud de extradición lo es por un delito político y solicitar así que no se acceda a la entrega”,
Por ello, resulta difícil imaginar que ese mismo Marruecos entregue a policías, militares o personas con perfil público en redes sociales a quienes una instrucción española señala como responsables de un ataque contra su soberanía. Seamos realistas, ni siquiera las órdenes de los llamados organismos supranacionales garantizan la entrega cuando falta voluntad: Netanyahu lleva desde noviembre de 2024 con una orden de detención de la Corte Penal Internacional pendiente y ha podido caminar y sobrevolar países europeos; pero seamos más terrenales, España, ya lo conoce en primera persona con el caso Couso, que veinte años después y con varias órdenes internacionales de detención emitidas, ningún militar estadounidense ha comparecido ante un juzgado español.
Para este experto “queda, por eso, una tercera vía, la menos vistosa y la más atrevida, y es la prevaricación por omisión de quien, con el deber legal de actuar, y con la alerta de riesgo extremo que supuestamente se emitió, no lo hizo. Es jurisdicción española intrínseca, sin aparejos ni gametas imposibles”
“Por último, el propio auto, requiere que los juzgados de Ceuta se inhiban de las diligencias abiertas por los fallecimientos ocurridos. Y, aunque suponga un alivio en la sobrecarga de los juzgados ceutís, la realidad es que son esos juzgados, los que instruyen a diario en el anonimato el grueso de los delitos más importantes que allí se producen. Son ellos los que están haciendo el trabajo, los que lo harán mediante el correspondiente auxilio judicial y los que, al final, mantendrán el caché” indica
Este experto recuerda que “ya vimos este patrón con los delitos de secesión, donde se vio un relato grandilocuente, con un desenlace insignificante. La verdad que estos asuntos, rara vez aportan algo más allá de la fama -y a veces la fortuna- de unos u otros”.