En un anuncio publicitario de Pepsi, ambientado en los años 50s en los Estados Unidos, se ve como un niño que va caminando por la calle, se encuentra con dos máquinas expendedoras de gaseosas: una de Pepsi y otra de Coca-Cola. Tras dudar un momento, finalmente se decide por tomar una Pepsi, luego, en el siguiente plano, se nos muestra una tienda de guitarras atrás de la máquina expendedora que llama mucho su atención, para luego revelar que el niño en cuestión, era Jimmy Hendrix de 11 años. En otro plano, se muestra que detrás de la máquina expendedora de Coca-Cola, lo que había era una tienda de acordeones, finalizando luego con la frase: “Vaya… eso estuvo cerca”[1].

 

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[1] Jimi Hendrix Pepsi Vs Coca Cola Commercial https://www.youtube.com/watch?v=NOOmu1Rz17Y

Este tipo de publicidad, algo clásico de Pepsi y sin duda uno de sus mayores atractivos, ha sido el factor que le ha permitido constituirse como el principal competidor de un gigante como Coca-Cola. Para Calfee, la publicidad se entiende como una herramienta que los consumidores utilizan para sus propios fines, algo para agradecer en lugar de temer[1], una concepción bastante idónea para la actual era de la información, no obstante, la regulación publicitaria en nuestro país mantiene una tendencia excesivamente proteccionista, un ejemplo de esto, es la regulación de la publicidad comparativa. Al respecto, el artículo 12 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece que: los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, precisando que para que dichos actos sean reputados como lícitos, deben cumplir con lo indicado en el artículo 11.2, el cual señala, entre otros requisitos, que constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad, caso contrario, configurarán actos de competencia desleal.

De lo anterior, aunque nuestra ley actual solo considera lícita la publicidad comparativa objetiva, esto no siempre fue así, ya que hubo una época en el que la publicidad comparativa, no era restrictiva. El artículo 8 del Decreto Legislativo 691[2], simplemente establecía que: es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores, es decir, la objetividad, no estaba explícitamente señalada como requisito para la licitud de la publicidad comparativa, bastando solamente que esta cumpliera los requisitos de veracidad y lealtad, lo cual obviamente dejaba abierta una infinidad de posibilidades para los competidores, entre ellas, la de poder hacer publicidad comparativa en base a valoraciones subjetivas.

A nivel jurisprudencial, el criterio adoptado por INDECOPI fue muy diferente. Mediante la Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI[3], de fecha 10 de diciembre de 2003, Precedente de Observancia Obligatoria sobre el principio de lealtad, vigente a la fecha, se estableció que la publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. Asimismo, establece que la utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

El mencionado precedente fue muy controversial, ya que contravenía lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 691, aún vigente en esa fecha. Para Zegarra, la posición adoptada en dicho precedente es una expresión del más puro paternalismo, rayando incluso con una concepción totalitaria del Estado que decide –en sede administrativa, por sí y ante sí– qué información puede utilizar el consumidor, que es casi como decidir cuál será su opción de consumo. Un atropello a la libertad[4]. Lamentablemente, el vigente Decreto Legislativo 1044, adoptó la misma posición, de manera que, desde el año 2008, la publicidad comparativa subjetiva es ilícita, lo cual ha traído como consecuencia que prácticamente desaparezca la publicidad comparativa en sí, ya que los requisitos exigidos en la norma para este tipo de publicidad, disuaden a los competidores y restringe la libertad de expresión comercial.

En ese orden de ideas cabe preguntarnos, ¿podrán los competidores persuadir a los consumidores a cambiar de un producto que lleva años posicionado en el mercado, solo en base a comparaciones meramente objetivas? Volviendo al ejemplo del anuncio de Pepsi, el cual definitivamente no habría podido realizarse en nuestro país, ya que bajo los parámetros de nuestra normativa sería considerado como competencia desleal, la ventaja que se está resaltando frente a Coca Cola, es que los consumidores de Pepsi, se convertirán en estrellas de rock, ¿es esta acaso una información objetiva?, por supuesto que no, ¿constituye entonces un acto de engaño o de denigración?, tampoco, ya que es evidente que se trata de un anuncio que hace uso de recursos como el humor y la fantasía. Este último punto merece una atención especial, ya que exigir objetividad a la publicidad comparativa, restringe el uso de estos recursos de carácter subjetivo, que son los más persuasivos para el consumidor, y sin ellos, sería muy difícil que un consumidor de Coca-Cola intente siquiera probar una Pepsi.

En conclusión, la actual regulación de la publicidad comparativa, no es beneficiosa ni para el mercado, ni tampoco para los consumidores, ya que impone la idea de que la decisión de consumo se basa solamente en juicios objetivos, lo cual no se ajusta a la realidad, puesto que es común que el consumidor desarrolle preferencia por ciertos productos en base a aspectos subjetivos, ya sea porque le trae un recuerdo de infancia, la recomienda un artista reconocido, patrocina a su equipo de fútbol favorito, etc. De manera que lo único que genera dicha regulación, además de limitar las oportunidades de otros agentes económicos de posicionar sus productos y así dinamizar el mercado, limita nuestras opciones de consumo, y en consecuencia, el acceso a productos más competitivos.

 

Autor: Kelly Sánchez Albitres – Especialista en Propiedad Intelectual

Estudio: OMC Abogados & Consultores.