Los MASC y el arte de la guerra

Amparo Quintana

Abogada y mediadora - Copresidenta de la Sección de MASC del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid | Secretaria General de GEMME ESPAÑA

“La mejor victoria es vencer sin combatir” (Sun Tzu)

LA ACTIVIDAD NEGOCIADORA COMO FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA

El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, define los medios adecuados de solución de controversias (MASC) como cualquier tipo de actividad negociadora a la que quienes tienen un conflicto recurren de buena fe, con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al problema, ya sea por ellos mismos o con la intervención de una tercera persona neutral. Dichos medios, por tanto, configuran el frontispicio del templo de la concordia que la citada ley, en su preámbulo, nos insta a visitar antes de iniciar un litigio civil, mercantil o familiar. 

Quiero incidir en que la norma es lo suficientemente amplia para que pueda utilizarse el MASC que mejor se acomode a las circunstancias de cada caso, dado que no impone ninguno en concreto, sino que ofrece un abanico de posibilidades bastante variopinto dirigido a que las partes dialoguen, tomen decisiones y puedan llegar a acuerdos que les libren de largas contiendas ante los tribunales cuyo resultado, además, suele ser incierto en la mayoría de las ocasiones.

Ahora bien, para algún sector de los profesionales jurídicos, esta norma se reduce a cumplir un mero trámite procesal y, en el peor de los casos, a poner gran empeño en cómo sortear y anular el requisito de procedibilidad, olvidando a veces las reglas deontológicas que quienes formamos parte de la abogacía debemos cumplir (artículo 12, 8 del Código Deontológico de la Abogacía Española, de 2019; y artículo 48, 3 del Estatuto General de la Abogacía Española, de 2021).

En este orden de cosas, la idea de que solo es justicia la que dimana de una resolución judicial, es un enfoque poco acertado y reduccionista que se olvida, si ir más lejos y sin salirnos del ámbito privado, del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del Código Civil, cuando determina que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”, límites estos que, entre otros, también deben observar los tribunales e, incluso, los árbitros. Y es más, en materia de familia, el artículo 90 del mismo código regula el contenido de los convenios reguladores y el 103 C.C., al referirse a las medidas que los tribunales pueden adoptar en materia de separación, divorcio, derechos y deberes paterno y materno filiales, etc., dice que estas se adoptarán “a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente”. Es decir, si esto fuera como el dilema del huevo y la gallina, podríamos concluir que el pacto y el acuerdo fueron lo primero. 

NEGOCIACIÓN Y BUENA FE

La cita que antecede a este artículo pertenece al libro “El Arte de la Guerra”, de Sun Tzu, un texto datado aproximadamente en el siglo VI a.C. que, si bien nació como manual de estrategia militar, en la actualidad se usa y explica internacionalmente en estudios jurídicos, escuelas de negocios y también en resolución de conflictos. 

Sun Tzu entiende la negociación y la buena fe como conceptos naturalmente ligados entre sí: no se entiende la una sin la otra, dado que todo acuerdo se basa en la confianza y esta es hermana de la lealtad. Asimismo, considera que el combate directo es la última opción, ya que es costoso y arriesgado.

La buena fe, que es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, también aparece en las normas que regulan los medios consensuales de gestión de conflictos, no solo en el Título II de la anteriormente citada L.O. 1/2025, sino en cuantas leyes regulan la mediación en nuestro país tanto a nivel estatal (Ley 5/2012, de 6 de julio) como autonómico, contemplándola como uno de sus ejes vertebradores. La buena fe, así entendida, requiere actuar con sinceridad respecto a la otra u otras partes, que en definitiva también es no engañarse a uno mismo.

La mayor parte de la abogacía reivindica su intrínseca función negociadora y hace bien, pues como antes he recordado, no es el pleito la función primordial de esta profesión, sino la de solucionar los problemas jurídicos de sus clientes defendiendo los intereses de los mismos. Pero cabe preguntar ¿y tú, cómo negocias?

A lo largo de mis más de cuarenta y tres años de ejercicio profesional, casi veinticinco de ellos dedicados a la gestión amistosa de los conflictos, me he encontrado con  negociaciones que no son tales, pues parten de premisas desenfocadas, amparadas en  lemas tan antiguos como inciertos, como ‘quien da primero da dos veces’, ‘siempre hay tiempo para hacer un trato’, ‘negocia quien lo tiene todo perdido de antemano’, ‘es mejor mostrarse duro y no ceder, así te respetan’, etc. La mayoría de las veces estas actitudes resultan infructuosas y en ocasiones perjudiciales para los clientes. 

Asimismo, la buena fe significa no presionar demasiado a la contraparte, razonar las ofertas y contraofertas con argumentos claros, asentados en la realidad, huir de la ambigüedad, del engaño y la ambivalencia y, por supuesto, cumplir lo prometido. En definitiva, obrar con sinceridad interna, pues sin ella toda supuesta estrategia exterior puede desmoronarse como un castillo de naipes. 

EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y  LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En los últimos meses se mantiene por algunos estamentos que el mandato legislativo de acreditar documentalmente un intento de MASC cuando se interponga una demanda del orden civil, esto entendido con carácter general y salvando las excepciones contempladas en la propia L.O. 1/2025, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Respetando como respeto a quienes se muestran contrarios al requisito de procedibilidad, sin embargo disiento de que ello infrinja el art. 24 de la Constitución española.

Este precepto comprende el derecho a un proceso justo, a una sentencia fundamentada en derecho y a la ejecución de dicha sentencia, pero en modo alguno impide que la gente se autorregule y pacte. Y sobre todo, ¿por qué  se tacha de supuesta inconstitucionalidad algo que desde hace muchos años se viene haciendo, asumiendo y hasta valorando como es la conciliación previa obligatoria en materia laboral o en el orden penal cuando se trata de injurias o calumnias? ¿Es también inconstitucional el mandato deontológico de instar la mediación colegial cuando un abogado se propone ejercitar acciones judiciales contra otro?

Una de las ventajas de los MASC es que no excluyen la vía jurisdiccional si las partes, por cualquier razón, no consiguen llegar a un acuerdo. Incluso, alcanzando acuerdos parciales, “las partes podrán presentar demanda para ejercitar sus pretensiones respecto a los extremos de la controversia en los que se mantenga la discrepancia” (art. 4 L.O. 1/2025, de 2 de enero).

Abraham Lincoln, en una de sus ponencias, aconsejó a quienes se iniciaban en el ejercicio de la abogacía lo siguiente: “Desalienta los litigios. Persuade a tus vecinos para que se comprometan siempre que puedas. Como pacificador, el abogado tiene una oportunidad superior de ser un buen hombre.”

En estos tiempos en que se habla tanto de la humanización de la justicia, pensemos que la cultura del acuerdo también forma parte de la misma, pues contribuye a que la ciudadanía tome las riendas de sus decisiones, dirima las controversias de manera rápida, eficaz, siendo sujeto activo y no pasivo.