Asociación Madrileña de Mediación AMM
Rocio Sampere Meneses
Presidenta de AMM y de REDFEMASC
1. La voz del individuo. Sin obligación ciega.
La mayor revolución conceptual que ha vivido la justicia internacional en los últimos cien años ha sido intentar que el ciudadano pasara de ser “objeto” de la justicia, a ser un “sujeto de derecho directo”. Esfuerzos que pueden encontrarse en el Tribunal Europeo de derechos humanos, pero con tal complejidad, que no puede, en mi opinión entenderse suficiente.
Se encuentra un ejemplo más patente en el art 12 de la Convención de los Derechos del niño, que se refleja el art 39.4 de nuestra Constitución, la escucha el menor de edad. O en la Ley 8/2021 con el esfuerzo en respetar la voluntad de la persona, vinculado a la dignidad humana y con reflejo en el art 49 de la CE.
El problema, es que de un proyecto de ley de impulso a la mediación – método autocompositivo que devuelve al ciudadano el protagonismo, tal y como quiere el legislador en las leyes internacionales- entramos el mundo de los MASC que incluye métodos autocompositivos y hetero compositivos y plazos más largos y eso crea dudas, que en mi opinión se disiparán, cuando el profesional atienda al espíritu de la norma, como lector de buena fe, y elija el método adecuadoa la controversia en particular, y éste será sin lugar a dudas, adecuado al ciudadano y a su conflicto.
¿Y si no quiero acuerdo? Para Aristóteles, la libertad no es hacer lo que uno quiera, sino la capacidad de decidir y actuar conforme a la razón y la virtud.
Si no quieren acuerdo, el tercero neutral lo escuchará y atendiendo al principio de “no dilación” cerrará cuanto antes el proceso para que quede expedita la via judicial.
Porque una cosa es no acudir o no responder al MASC y otra es entender que la solución no es aceptable, o incluso que el tiempo juega a su favor. (que con la dilación que padece la justicia es la causa más invocada para no firmar acuerdos).
El fracaso del acuerdo no conlleva automáticamente la sanción de las costas.
En los MASC hay que actuar bajo los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo, con deber de colaboración y apoyo al tercero neutral. Y se nos pide una declaración solemne de que se actúa de buena fe. Yo lo traduzco en una actitud proactiva, donde se participe, se pongan las cartas sobre la mesa, y si no hay posibilidad se resuelva abandonar cuanto antes.
2. Al juez lo que es del juez
Al “juez lo que es del juez" es una frase popular que significa que hay que reconocer la autoridad de cada quien, dar a cada uno lo que le toca o dejar que los expertos y la ley resuelven los asuntos que les corresponden, sin intervenir ni quitarles su papel. Y será el juez quien decida sobre las costas.
Tenemos una ley que ha costado conseguir, la Ley Orgánica 1/2025, y como todas tiene como finalidad regular las conductas de las personas, mantener el orden social, garantizar la justicia, proteger derechos humanos y asegurar el bien común.
La reforma de la Ley Orgánica 1/2025 sobre el artículo 394 de la LEC introduce expresamente la conducta de las partes en la decisión de las costas. Sin duda busca evitar que los MASC se conviertan en un simple trámite burocrático de "quita y pon" para obtener el certificado e interponer inmediatamente la demanda.
Asi lo analiza Adrián Gómez, letrado de la Administración de Justicia en un artículo que ha abierto un debate sobre si los MASC y las costas judiciales en los procedimientos de familia que ha generado un debate en redes sociales
Porque no sería de recibo que los MASC, introducidos como requisito de procedibilidad por el legislador, se convirtieran en un mayor coste económico o temporal para el ciudadano. Nos diría San Agustin “Lex iusta non esse videtur" y esto no lo debemos permitir, sobre todo los profesionales sujetos a la ética de nuestro juramento que nos obliga a actuar con dignidad, honor y cumpliendo la función social que se nos encomienda.
A la sazón en los estudios previos de las normas (en derecho comparado) se pone de manifiesto que hay una excesiva judicialización, que deriva en falta de paz social y en polarización y se entiende que la escucha directa al ciudadano puede evitarla. Sobre todo, cuando hay jurisprudencia o doctrina suficiente como para conocer cuál va a ser el resultado del litigio.
El artículo 394 le da al Juez la potestad debida para incardinar la condena en costas en cada caso concreto. Art 394.1 “a salvo que…” 394.2 “a salvo que…” 394.4 “a salvo que…”
Y es como debe ser, ningún supuesto es igual al otro, y cuando nuestros Tribunales tengan que decidir, lo harán de conformidad con el caso y las circunstancias. Y entonces tendremos precedentes.
Así se hacen las cosas.
La ley es general, la realidad es concreta. Y el Juez está investido de autoridad para evitar que una aplicación estricta de la norma implique una injusticia.
El juez tendrá que revisar si el MASC es adecuado, si la convocatoria es efectiva, si se ha dado información suficiente, si la negativa es objetiva, si se ha respetado la confidencialidad, si es proporcional la conducta al resultado y motivarlo, de nuevo, para que el ciudadano entienda el porqué de lo resuelto que atañe a su persona.
3. ¿Cuánto cuesta y quien lo paga?
El coste de los MASC no equivale a las costas procesales. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece en su artículo 15 que el coste del proceso de mediación —haya concluido o no con acuerdo— se divide por mitad entre las partes, salvo pacto en contrario.
Si posteriormente una de las partes es condenada en costas en el procedimiento judicial no significa automáticamente que la otra pueda trasladarle el 100% de la factura del tercero neutral. En costas sobre todo podrá recuperar las minutas de los profesionales que intervienen en el litigio (abogado, procurador, peritos) y gastos necesarios (tasas, depósitos…).
Es una transformación del art 394 LEC que da la oportunidad al Juez de revisar la conducta de las partes en el proceso, no ya solo quien gana o quien pierde, sino quien ha intentado negociar, no judicializar la vida, abocando a un colapso judicial histórico que deja sin respuesta en tiempo a quien la necesita.
Las costas o la sanción a profesionales, dependerá, a criterio del Juzgador, de:
- Si se negaron a participar
- Si participaron de buena fe, pero sin acuerdo
- Si participaron de forma obstructiva.
- ¿Que se ofreció, que se ha obtenido?
- Quien hizo la oferta
Los tres sistemas, español, EEUU e Inglaterra y Gales se acercan a la misma idea: El resultado del proceso ya no es necesariamente el único elemento relevante para determinar las consecuencias económicas del litigio, sino la voluntad negociadora.
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/450/346/ Delta Air Lines, Inc. contra August, 450 US 346 (1981) interpreta esta cuestión en EEUU y https://www.osborneclarke.com/insights/court-appeal-finds-parties-can-be-ordered-engage-adr-and-mediation en Reino Unido y puede ayudarnos a reflexionar sobre ello.
En lenguaje mediador, intentar el acuerdo es abonar el terreno de la convivencia, escucharse a uno mismo, participar en la solución. Y ese es el precio más valorado.
En este mes de agosto un matrimonio con dos hijos tenía una controversia con alta conflictividad familiar, discusiones en presencia de los hijos y es la abuela quien les recomienda que soliciten mediación. Un Excel definiendo lo que cada uno abonaba de los gastos familiares dibujó una situación que no habían sido capaces de ver. No era adecuado un burofax que se enviaban entre abogados, era necesario una conversación larga. Seguiremos en septiembre, este mes ya está tranquilo. La abuela y los hijos felices.
4. ¿Y mi astucia legal? ¿la cuento y luego qué?
Se trata de intentar acuerdos, se trata de la “resolución amigable del conflicto”, así que poner sobre la mesa los argumentos es sin duda necesario.
¿Y entonces pierdo expectativas?
No entramos pensando en el juicio, sino en el acuerdo, comenzamos bajo la premisa de ayudar al ciudadano no de malgastar fuerzas.
En el Common Law esconder estrategias se penaliza, en el sistema continental, hasta ahora, se guarda la “munición”. En el ámbito de familia, el criterio en EEUU es “el interés superior del menor” y la transparencia debe ser absoluta.
La base necesaria es: “Se separa el fondo de las consecuencias económicas. Nada de lo que se dice en el MASC puede utilizarse en contra, entonces la confidencialidad perdería su función”
Por ello Ley 5/2012 y la LO 1/2025 protegen la confidencialidad de lo hablado en mediación y en los MASC. No obstante, la reforma procesal introduce un matiz decisivo: la posibilidad de solicitar la exoneración o moderación de las costas cuando una parte hubiera formulado una propuesta razonable en el MASC que fue rechazada por la otra, siempre que la sentencia posterior resulte sustancialmente coincidente con dicha propuesta.
Se cuentan los datos, cuando ya no forma parte del juicio, porque el Juzgador ya ha resuelto. Y solo es para valorar las costas por el concepto del “abuso del servicio público de justicia”
En mi mesa de mediación lo que he podido ver es el dialogo de los abogados, honesto, poniendo de manifiesto sus posibles estrategias, sus fortalezas, escuchándolo los interesados, y reconociendo también las debilidades. Se consiguen acuerdos o no, pero los abogados son absolutamente valorados, porque a veces defender alguna postura es complicado y viendo el debate en la mesa de mediación es como comprende el ciudadano cual debe ser su postura.
La transparencia en una resolución del conflicto, que es de las partes, es un derecho humano fundamental y una garantía de supervivencia de la comunidad.
5. El abogado arquitecto de paz
El abogado debe estar al lado de su cliente y contemplar la negociación y su conveniencia, y elegir el método más adecuado al conflicto, analizando riesgos económicos y de tiempos. Ser el asesor. Proteger el orden público, redactar acuerdos conforme a ley.
La American Bar Association tiene dentro de su Family Law Section un comité específico de Alternative Dispute Resolution, dedicado a estudiar la mediación y otros métodos ADR y a desarrollar formación para abogados. Afirma que los abogados son participantes integrales del proceso de ADR, especialmente en mediación: ayudan al cliente a valorar si la mediación es adecuada, a seleccionar mediador, a preparar la información necesaria, a analizar las consecuencias jurídicas del acuerdo y a redactarlo.
ABA destaca que así se consiguen soluciones más flexibles y que las partes mantienen el control en el resultado. https://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/
6. ¿El fin de la minuta?
Esta ley nos da la oportunidad de trabajar unidos, diseñar una nueva justicia en la que el tiempo de la solución y su contenido esté en nuestras manos.
Y también el precio. Un servicio público no podrá atender las necesidades de más de 400.000 profesionales.
Somos los nuevos guardianes del ciudadano. Abogados y terceros neutrales, ofreciendo a un ciudadano maduro y de la sociedad de la tecnología respuestas adecuadas.
Recordemos que estamos en una justicia de bajo coste, en la que reivindicamos dignificar los turnos de oficio y superar el colapso de los Tribunales.
Aprovechemos esta ley que nos da al profesional un papel históricamente reclamado.
