ACAL Abogados y Consultores de Administración Pública
La dogmática del Derecho disciplinario ha quedado en cierta medida obsoleta y necesitada de revisión. El marco conceptual que ha presidido el Derecho disciplinario desde la aprobación del texto constitucional de 1978 en el que asentamos, en un primer momento, la evolución de éste desde un sistema prebeccariano a un sistema de garantías precisa de una necesaria renovación. Un remozamiento que, en determinados aspectos en la práctica y cuando se aplica que esa es otra, no deja de mostrar síntomas de que resulta más que conveniente ser objeto de actualización.
Si en materia sancionadora general esta evolución no ha dejado de ser constante, y en los últimos años se ha realizado un esfuerzo importante por la doctrina (véase, entre otros, a REBOLLO), cuando menos es cuestionable que en materia disciplinaria hayamos realizado similar esfuerzo. Tras los trabajos de TRAITER o yo mismo (aquí) fruto de nuestras respectivas tesis doctorales realizadas en la década de los noventa, y poco después MARINA JALVO, poco o nada, de cierta enjundia quiero decir, se ha plasmado desde entonces.
Y esa situación de desidia académico-científica, que viene acompañada de una no menor a nivel normativo, persiste desde hace años junto a constatar, paradójicamente y debe ponerse de manifiesto, el bajo rendimiento que este subsistema del empleo público presenta. Manifiestamente mejorable si vemos lo que acontece en otros entornos. Las causas son complejas y variadas y no será lo que hoy tratemos aquí dado el sucinto espacio que tenemos, aunque si de alguno de sus síntomas cómo pueda ser quienes son las personas responsables de las infracciones disciplinarias y cómo influyen las situaciones administrativas, y más en concreto la jubilación, en la eventual exigencia de responsabilidad.
1. La situación en la legislación estatal y autonómica.
Si en la legislación estatal la temática de los posibles responsables por la comisión de infracciones disciplinarias, y en concreto como afecta la pérdida de la condición de funcionario a dicha responsabilidad, merecería mayor empeño no lo es menos que la legislación autonómica dictada en los últimos tiempos tampoco ha realizado mayor esfuerzo. En unas más que en otras como suele suceder siempre que se compara.
En el caso estatal, y si no fuese por una norma que bien podemos calificar en gran medida como caduca como el RD 33/1986, de 10 de enero que regula el régimen disciplinario (artículo 19.2), dichas carencias no fueron objeto de atención por el legislador básico lo que en cierta medida podía resultar lógico dada la función de éste, y habría que esperar al legislador de desarrollo que en el Proyecto de Ley ahora en tramitación si prevé que la responsabilidad de empleados y empleadas públicos se extingue por la pérdida de dicha condición extendiendo dicha previsión a todo tipo de personal (artículo 108.d).
No sucede, sin embargo, así en la legislación autonómica en que encontramos variadas situaciones. Si podemos encontrar previsiones de un tenor similar al estatal en Andalucía (artículo 165 y 177), Asturias (artículo 145), Valencia (artículo 167) o Galicia (artículo 192), por poner un último ejemplo, también es posible encontrar normas autonómicas que no prevén ni dicha circunstancia ni nada similar no se sabe muy bien porqué dado que dicha previsión no deriva sino de la propia naturaleza y razón de ser de la potestad disciplinaria (País Vasco, La Rioja, Baleares o Cataluña).
No es de extrañar estas omisiones cuando, como ya se ha apuntado, el tratamiento de las personas responsables resulta manifiestamente mejorable en el ámbito disciplinario. En este caso, además, aun cuando pueda parecer un aspecto sin mayor importancia no resulta así cuando se repara en las consecuencias de dicha previsión. En efecto, la contestación a dicha cuestión revela distintas variables con relación a la concepción que se tenga de la responsabilidad disciplinaria y es que la naturaleza de esta institución y los principios que la disciplinan pueden ser decisivos respecto de este asunto. Si se trata de una potestad doméstica o no que alcanza inclusive a personas ya no sujetos a la organización administrativa que ejerce las potestades correctoras, a qué finalidades sirve la sanción que eventualmente se imponga, etc. son aspectos determinantes para adoptar una decisión u otra. Y es que, como bien resalta, la STS de 8 de mayo de 2025 (rec.6843/2022) al comentar la previsión establecida en el citado artículo 19.2 del RD 33/1986:
“Esta previsión reglamentaria conecta con la misma naturaleza de la potestad disciplinaria, como potestad doméstica que se ejerce en el marco de una relación de sujeción especial, de modo que, desde la perspectiva de la Administración, la pérdida del vínculo funcionarial determina que la persona inculpada quede fuera de su ámbito subjetivo, desapareciendo el interés público en el ejercicio de la potestad sancionadora, sin perjuicio de que pueda exigirse al funcionario inculpado la responsabilidad civil o penal derivada de los hechos que haya podido cometer en el ejercicio de su cargo o función”.
En cualquier caso, esta sentencia, motivada por la jubilación voluntaria del funcionario que cumplía los requisitos establecidos a esos efectos, y en el que la Administración entendía que debía ser considerada parte interesada para instar la continuación del expediente invocando las medidas provisionales adoptadas en el seno del expediente disciplinario y las consecuencias económicas que de las mismas se derivaban (consideración que es rechazada por la Sala), concluirá que al perder el funcionario su condición, no existe presupuesto habilitante para la incoación o tramitación del expediente disciplinario.
Solución que, en el razonamiento de la Sala, es idéntico a lo que acontece en el ámbito judicial (STS de 5 de noviembre de 2012, rec.855/2011) o en el ámbito de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (STS de 14 de marzo de 2014, rec.4380/2012).
2. Otros supuestos y situaciones de elusión de la responsabilidad disciplinaria: renuncia y excedencias.
En un primer momento, la STS de 1 de diciembre de 1997 (rec.37/1995) admitiría que la renuncia a la condición de funcionario provocaba la extinción de la responsabilidad disciplinaria a salvo de que aconteciese un fraude de ley que, en el caso concreto, se desestimaba por considerar que la simple sospecha de que se trataba de evitar el efecto añadido de no poder volver a acceder al empleo público no quedaba suficientemente justificado. Y, en este sentido, se razonaba que para que dicho argumento fuese válido el renunciante tendría que haber conocido anticipadamente que se le impondría precisamente tal sanción de separación del servicio o haber conocido, con igual anticipación, que no sería absuelto o que no le sería impuesta cualquier otra sanción, casos en los que no se le impediría el acceso en el futuro a la función pública.
Ciertamente, con posterioridad, ese supuesto de renuncia ha sido vetado por la propia legislación de función pública que no admite dicha circunstancia como causa para la finalización del expediente. En efecto, la regulación sobre la pérdida de la condición de funcionario de carrera por renuncia se modificó con el EBEP de 2007, cuyo artículo 64.2 introdujo la prohibición de aceptación de la renuncia del funcionario durante la tramitación de un expediente disciplinario, estableciendo que no podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a un expediente de exigencia de responsabilidad disciplinaria. No cabe duda de que la finalidad de esta modificación normativa es la de evitar el uso de la renuncia como instrumento de elusión de responsabilidades disciplinarias, evitando de este modo que una decisión unilateral del funcionario permita rehuir la responsabilidad disciplinaria, incluso con la posibilidad de restablecer el vínculo funcionarial mediante un nuevo acceso al empleo público, de lo que se deduce que la intervención legislativa toma en consideración el marco normativo que determina la finalización del expediente disciplinario por pérdida de la condición de funcionario de carrera, excluyendo la posibilidad de renuncia mientras se tramita el procedimiento disciplinario o, lo que es lo mismo, impidiendo la extinción o finalización del expediente disciplinario por renuncia del funcionario expedientado.
Algunos pasos más se han dado en esta dirección y, de esta forma, el EBEP adoptó la misma solución cuando se solicita la excedencia por interés particular al establecer el art. 89.2 del EBEP que no podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario lo que plantea también preguntas adicionales cómo por qué esas previsiones solo son de aplicación en este tipo de excedencia o a qué finalidades responde esa previsión en el marco de un expediente disciplinario. De hecho, en alguna legislación autonómica la misma se ha extendido a otros supuestos cómo en Andalucía (excedencia con reserva de puesto o excedencia voluntaria incentivada).
Hay inclusive más prevenciones de este tenor cómo la incidencia de la temporalidad del vínculo para la tramitación de un procedimiento disciplinario y así, también en Andalucía, se contempla que en el supuesto de finalización del nombramiento o contrato de este personal y sin perjuicio de la finalización del procedimiento, dentro del plazo de prescripción de las faltas, podrá exigirse responsabilidad disciplinaria si se adquiere nuevamente la condición de personal funcionario o laboral o, en el caso del personal funcionario interino o laboral temporal, al reincorporarse a la prestación de servicios en la correspondiente Administración (artículo 165.5).
Un afán normativo que contrasta, sin embargo, con la escasa y dificultosa utilización de los mecanismos disciplinarios y que suscita si la solución es la más adecuada o existen otras alternativas a fin de penalizar dichas circunstancias.
3. Conclusiones: la necesidad de repensar el concepto de responsables disciplinarios y su incidencia en las distintas situaciones administrativas.
En cualquier caso, y al menos desde mi punto de vista, estas previsiones de continuidad de un expediente disciplinario, una vez que el empleado público deja de tener esta condición, no debieran perder de vista la naturaleza de esta potestad disciplinaria, doméstica y derivada a su vez de la potestad organizativa en la que a mi juicio se enclava en mayor medida que en el ius puniendi del Estado (aquí), y los fines principales que se persiguen con esta que van mucho más allá de los meramente represivos. Y es que, a título de ejemplo, con relación a las prohibiciones establecidas para acceder al eventual ejercicio de derechos solo condicionados por la necesidades de servicios (excedencia voluntaria por interés particular por ejemplo) cabe la duda de si deberría ser considerada más como una medida accesoria derivada de una sanción ya impuesta que como un presupuesto habilitante -una pseudo-sanción anticipada o una medida provisional- para la concesión de dicha situación que, recordemos, no implica la pérdida de la condición de funcionario sino el pase a otra situación administrativa en que perfectamente podría seguirse la instrucción del procedimiento disciplinario con las consecuencias que se estableciesen normativamente respecto de la vigencia de dicha situación.
Como puede verse, a propósito de esta cuestión, y si alzamos un tanto más la mirada, entre los aspectos que ameritarían una “pensada” en el régimen disciplinario se encuentra la regulación de los sujetos responsables de infracciones y sanciones en los que la Ley, ciertamente, en la mayoría de los casos contempla a autores, inductores y encubridores, pero como sabemos en este ámbito, y si se acepta como se hace normativa y jurisprudencialmente que estamos en una manifestación del ius puniendi del Estado, el concepto de autor incluye otro tipo de autorías (coautorías, cooperadores necesarios, autores mediatos etc.) y de personas que hubieran podido ser incluidas como responsables de las infracciones que se cometiesen (cómplices, receptadores, provocadores, conspiradores etc.) respecto de las cuales, además, sería preciso determinar el alcance de la regulación efectuada delimitando su eventual responsabilidad y los efectos que dicha condición tiene respecto de la eventual sanción que se pudiesen imponer como consecuencia de dicho expediente.
