Ignacio Javier Pérez Fernández
En 2018 escribí un artículo que titulé “A propósito de la inconstitucionalidad del derecho a someter a arbitraje un conflicto por voluntad exclusiva de una de las partes” y que rematé con “Un aviso a la mediación”, todo ello en relación con la entonces recién publicada sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero de 2018 que por aquel entonces declaró inconstitucional el art. 76 e) de la LCS.
Resulta que la reciente admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica 1/2025, en lo relativo a los MASC como requisito de procedibilidad, dibuja un escenario que, salvando las distancias, dialoga de forma muy directa con la doctrina sentada en aquella STC 1/2018. Sin anticipar el desenlace del nuevo asunto, sí parece legítimo preguntarse si el legislador no vuelve a transitar, una vez más, demasiado cerca de las líneas rojas de la constitucionalidad: la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y el alcance de la jurisdicción ordinaria del artículo 117 CE.
Se trata de dos situaciones distintas con un mismo eje; en 2018 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el art. 76 e) LCS por permitir que el asegurado impusiera unilateralmente el arbitraje al asegurador en el seguro de defensa jurídica, privándole de su acceso a los tribunales ordinarios. El problema no era el arbitraje en sí, sino la “unilateralidad” del mecanismo: una parte se veía forzada a un cauce extrajudicial sin su consentimiento, con la consiguiente renuncia forzosa a la jurisdicción ordinaria.
En el caso de la LO 1/2025, el precepto cuestionado, el art. 5.2 en relación con el 5.1, configura los MASC como requisito necesario para que muchas demandas civiles sean siquiera admitidas, incluidas las relativas a menores (custodia, visitas, alimentos). Aquí el foco no está en un arbitraje impuesto a una parte concreta, sino en un filtro procesal general que condiciona el acceso al juez al previo intento de un mecanismo extrajudicial, incluso cuando están en juego derechos indisponibles que exigen control judicial reforzado, pero existe a mi entender un claro paralelismo de fondo: tutela judicial y voluntariedad.
En STC 1/2018 el Tribunal ya subrayó que el sometimiento a arbitraje implica una renuncia parcial al derecho a la tutela judicial efectiva y que, por ello, exige una base voluntaria y pactada, no impuesta por la sola voluntad de la otra parte ni por un diseño legal que vacíe de contenido el acceso al juez. La cuestión planteada ahora respecto de la LO 1/2025, sin prejuzgar su resultado, apunta a una inquietud similar: ¿hasta qué punto un requisito de procedibilidad que obliga a acudir a MASC antes de litigar respeta la esencia del art. 24 CE cuando afecta a materias indisponibles, como las que conciernen al interés superior de los menores protegido por el art. 39 CE?. Se pone de relieve, además, una posible incoherencia interna: la propia ley excluye los MASC para materias indisponibles, pero no exime de la negociación previa precisamente a esos asuntos que, por definición, necesitan tutela judicial intensa.
Arbitraje, MASC y el papel de la voluntad.
No cabe duda de que el arbitraje, con su legislación específica, es un medio alternativo de solución de las controversias a pesar de que la LO 1/2025 no lo incluya en su listado de MASC.
Lo que ocurre es que tanto el arbitraje como los demás MASC sí recogidos en la Ley como actividad negociadora previa al litigio encuentran su legitimidad en la voluntariedad de las partes, no en su imposición. La Ley de Arbitraje exige un convenio arbitral que exprese con claridad la voluntad de ambas partes de someter las controversias a dicho cauce, justamente porque supone una renuncia parcial al proceso ordinario. Incluso, si hablamos de mediación, que sí es un medio incluido legalmente entre los MASC, tenemos que su legislación específica la define como un medio al que las partes acuden voluntariamente para intentar alcanzar por sí mismas un acuerdo, elevando esa voluntariedad a verdadero principio informador.
En este contexto, aquella doctrina que instituyó la STC 1/2018 ha de leerse como un recordatorio de que, si se desdibuja la voluntariedad —ya sea desplazándola a una de las partes, ya sea sustituyéndola por un requisito legal rígido que condiciona la admisión de la demanda— el equilibrio con el derecho a la tutela judicial efectiva se vuelve delicado. De ahí que resulte particularmente sensible extender la lógica del requisito de MASC a ámbitos como el derecho de familia con menores o a conflictos transfronterizos, donde la elección del foro y el tiempo de reacción procesal forman parte sustancial de la posición jurídica del justiciable.
Si bien, hoy por hoy, el Tribunal Constitucional únicamente ha admitido a trámite la cuestión sobre la LO 1/2025; todavía no ha declarado inconstitucionalidad alguna, ni ha fijado un criterio definitivo sobre el alcance del requisito de MASC obligatorio. Sin embargo, la propia admisión —por unanimidad— y la suspensión del procedimiento de origen constituyen una señal institucional clara de que el modelo no es, cuando menos, pacífico desde la perspectiva de los arts. 24 y 39 CE; y no cabe duda de que , la STC 1/2018 ofrece un precedente doctrinal insoslayable pues allí se trazó con nitidez una línea roja frente a diseños normativos que, en aras de favorecer métodos alternativos, terminan por restringir de manera desproporcionada el acceso a la jurisdicción ordinaria o por convertir en forzosa una vía que debería ser esencialmente voluntaria.
Promover los métodos alternativos es legítimo, e incluso deseable, pero no a costa de olvidar que el derecho a acudir al juez no es un mero trámite más, sino un derecho fundamental que marca los límites de lo que el legislador puede imponer.
O sea que, de nuevo,... aviso a navegantes.
