Josep Jover. Abogado experto en derecho de la UE
La preferencia del orden penal no convierte al juez de instrucción en administrador concursal. Si las medidas cautelares afectan a la masa activa, el juez mercantil no es un invitado incómodo: es el órgano llamado a preservar el valor, ordenar a los acreedores y evitar que el embargo cautelar se transforme en liquidación anticipada.
La tensión entre justicia penal y juez del concurso no es nueva. Tampoco es una rareza académica. Aparece siempre que una investigación penal adopta medidas cautelares patrimoniales sobre una empresa que, después, entra en situación de insolvencia o queda al borde de ella. El problema jurídico es conocido: el juez penal quiere asegurar responsabilidades; el juez mercantil debe preservar la masa activa y ordenar el pago a todos los acreedores. La pregunta es quién manda sobre el patrimonio cuando la medida penal, en vez de conservar valor, empieza a destruirlo.
La respuesta no puede despacharse con la fórmula automática de la preferencia penal. El artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente y que no cabe plantear conflicto de competencia a órganos penales. Pero esa preferencia no convierte al juez de instrucción en órgano universal de administración patrimonial. Sirve para preservar la potestad penal, no para vaciar de contenido el concurso ni para alterar la prelación de créditos mediante un bloqueo cautelar indefinido.
El propio sistema tiene prevista una válvula institucional: la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. El artículo 42 LOPJ atribuye a esa Sala la resolución de conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional. No es un adorno procesal. Es el reconocimiento de que el ordenamiento sabe que los conflictos existen, que no siempre se resuelven con cortesía judicial y que, cuando dos jurisdicciones tiran del mismo patrimonio, alguien debe poner orden.
En materia concursal, la regla de partida es todavía más clara. El artículo 54 del Texto Refundido de la Ley Concursal extiende la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso a cualquier medida cautelar que afecte o pueda afectar a bienes y derechos integrados, o integrables, en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o autoridad que la hubiera acordado. Y añade que, si esas medidas perjudican la adecuada tramitación del concurso, el juez del concurso acordará su suspensión y podrá requerir al órgano que las adoptó para que las levante. Si el requerimiento no se atiende, se plantea el conflicto que proceda.
Este es el punto que conviene no perder entre solemnidades penales: el embargo cautelar no es una pena. Tampoco es una adjudicación anticipada del patrimonio. Su función es asegurar. Y asegurar no significa paralizar cuentas operativas, bloquear ingresos corrientes, impedir pagos necesarios, deteriorar activos, frustrar contratos, comprometer trabajadores y convertir la empresa en una carcasa concursal antes de que exista sentencia. Y tampoco sirve para vengarse, salir en las noticias o castigar anticipadamente.
La doctrina especializada ya había identificado esta fricción. En las relaciones entre justicia penal y competencias del juez del concurso se subraya que, una vez declarado el concurso, la competencia del juez del concurso en medidas cautelares sobre el patrimonio del concursado es exclusiva y excluyente; incluso se afirma que ningún otro órgano jurisdiccional puede adoptarlas, “ni siquiera los órganos del orden penal”, aunque se llame Audiencia Nacional.
La importancia del concurso
La razón no es corporativa, sino estructural. El concurso es un procedimiento universal. No protege al deudor frente a todo; protege el patrimonio común frente a apropiaciones singulares. Si el órgano penal bloquea bienes para asegurar una eventual responsabilidad pecuniaria y esa traba acaba operando como preferencia de cobro, el resultado práctico es la creación de un privilegio no previsto por la ley concursal. Dicho con menos cortesía: se cuela por la puerta cautelar lo que el sistema de prelación no permite por la puerta principal. Ese riesgo ha sido señalado expresamente por la doctrina, al advertir que las medidas penales sobre bienes concursales pueden alterar las reglas imperativas de clasificación y pago de créditos.
Aquí la Sala Especial de Conflictos cumple una función esencial. No se trata de negar la investigación penal. Se trata de impedir que el aseguramiento patrimonial se convierta en un régimen paralelo de ejecución, al margen del juez llamado a ordenar la masa. La jurisdicción penal conserva su ámbito: investigar, perseguir delitos, acordar medidas personales, depurar responsabilidades criminales. Pero cuando entra en juego la masa activa, la continuidad de la empresa, los acreedores comunes y la preservación de valor, la competencia mercantil no puede tratarse como una molestia administrativa.
La nueva Directiva (UE) 2026/799 refuerza aún más este enfoque. Su objeto no es absolver empresas ni blindarlas frente a delitos. Su función es armonizar determinados aspectos del Derecho de insolvencia: acciones rescisorias, rastreo de activos, procedimientos de venta prenegociada, deber de los administradores de solicitar la insolvencia, comités de acreedores y fichas de información esencial. Su lógica es inequívoca: maximizar la recuperación, mejorar la eficiencia de los procedimientos y evitar que la dispersión normativa destruya valor empresarial.
La Directiva introduce además una pieza especialmente reveladora: el rastreo de activos pertenecientes a la masa del concurso. Los órganos jurisdiccionales o autoridades designadas deberán poder acceder a información bancaria de forma directa e inmediata cuando sea necesario para identificar y rastrear activos de la masa, a solicitud del administrador concursal. Es decir, Europa no está diseñando un modelo de bloqueo opaco e indefinido, sino un modelo de trazabilidad, control concursal y recuperación ordenada.
Lo mismo ocurre con los procedimientos de venta prenegociada, los conocidos pre-pack. La Directiva parte de una premisa elemental: una empresa en funcionamiento suele valer más que sus restos vendidos por unidades. Por eso contempla mecanismos para preparar ventas de empresas o unidades productivas como negocios en marcha, bajo supervisión y con intervención del órgano competente. Un bloqueo penal que impida pagar proveedores, conservar contratos, mantener licencias, numeraciones o activos esenciales no preserva valor: lo incendia lentamente con membrete judicial.
La conclusión técnica es incómoda pero inevitable. La preferencia penal no puede convertirse en una cláusula de absorción patrimonial universal. El juez de instrucción no es juez del concurso por la vía de hecho. No puede investigarse un presunto delito fiscal destruyendo, al mismo tiempo, la única masa patrimonial que permitiría responder ordenadamente frente a acreedores, trabajadores, Hacienda, Seguridad Social y terceros. Y eso sirve también para los “embargos” de Hacienda.
El juez mercantil no interfiere en la causa penal cuando exige preservar la masa activa. Cumple su función. Y la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo, que ya ha resuelto en diversas ocasiones a favor del juez mercantil en ese tema, existe precisamente para evitar que las fronteras entre jurisdicciones se resuelvan por inercia, por silencio o por una idea hipertrofiada de la preferencia penal.
La cuestión, en definitiva, no es si el penal puede investigar. Puede y debe. La cuestión es si puede mantener indefinidamente bloqueado el patrimonio operativo de una sociedad concursada hasta hacer inviable aquello que dice asegurar. Ahí el Derecho concursal, la doctrina de conflictos y la nueva orientación europea dicen algo muy sencillo: asegurar no es destruir; embargar no es liquidar; investigar no es administrar una empresa.
Y cuando el embargo penal empieza a comportarse como una liquidación anticipada, el juez mercantil deja de ser secundario. Pasa a ser el juez que todavía puede evitar que el proceso llegue tarde, como tantas veces, a certificar jurídicamente una ruina que el propio sistema ayudó a fabricar.
