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  • Todas las compañías, grandes o pequeñas, multinacionales o no, deben pagar su justa parte de impuestos

● Margrethe Vestager, azote contra las maniobras de elusión fiscal de las multinacionales..., ¿desde la Comisaría de Competencia?

Un reputado tributarista, viejo lobo, establecía con dureza hace no demasiado tiempo que con la Comisión Europea, en materia de impuestos, no se tratata de nada más que de ... “política”. Era entonces el caso de los “tax lease” en la construcción naval, tan malos los españoles, tan buenos los holandeses... ¿Se repite ahora el patrón con la aplicación del régimen de Ayudas de Estado a los “tax rulings” de Starbucks en Holanda?

El 21 de octubre de 2015 la Comisión Europea publicaba su decisión sobre el caso Starbucks (y Fiat). La Comisaria Margrethe Vestager declaraba, solemnemente, que «los “tax rulings” (acuerdos sobre régimen fiscal aplicable) que artificialmente reducían la carga tributaria de una compañía no se ajustaban a las normas de la Unión Europea sobre ayudas de Estado. Son ilegales». Justo a continuación se matizaba, claro, que los “tax rulings” en sí mismos son perfectamente legales. Y, estos días, se publican también las normas europeas sobre intercambio de información en materia de “tax rulings”. Por cierto, los “tax rulings” es España son “residuales” (forales) porque, digamos, la “seguridad jurídica” no es el valor que más cultivan las autoridades fiscales en Madrid.

Pero lo más destacado de la declaración institucional no era, para nada, el contenido; al contrario, el énfasis se traslada al “aviso a navegantes”, claramente político, que lanzaba la Comisaria danesa a continuación: «Espero que, con la decisión de hoy, este mensaje sea escuchado por los gobiernos de los Estados Miembros y por las compañías, al mismo tiempo. Todas las compañías, grandes o pequeñas, multinacionales o no, deben pagar su justa parte de impuestos».

● ¿Mensaje político o cuestión jurídica?

Obviamente, se trata de un tema complejo, con muchas derivadas tanto políticas como jurídicas, y no podemos entrar en todas ellas. Solo quiero recoger aquí un par de reflexiones singularmente sugerentes leídas en los últimos días.

Que la Comisión Europea entre en el terreno de las autoridades fiscales en una cuestión tan técnica como es el método de determinación del precio normal de mercado («arms length price»), y entrando tanto al detalle como para precisar el método idóneo de entre los contenidos en las directrices de la OCDE (más bien corregir el elegido por las autoridades holandesas), y todo ello para justificar la aplicación del régimen de Ayudas de Estado, único en que la Comisión tiene una potencia de intervención significativa...; todo ello suena a mensaje político, a elefante en la cacharrería, a política de comunicación: la Unión Europea no va a tolerar que los escándalos sobre la elusión fiscal de las multinacionales proliferen. Y, con el añadido estilo “Mario Draghi” de que “hará todo lo que haga falta”, incluso forzar los términos de sus propìas competencias.

Porque, en efecto, Starbucks había acordado un APA «Advanced Pricing Agreement» (Acuerdos Previos de Valoración sobre Operaciones Vinculadas) con las autoridades fiscales holandesas. En estos acuerdos se fijaba un método de valoración para determinar el valor de mercado de los royalties que la entidad holandesa pagaba a la sociedad británica titular de los derechos de propiedad intelectual cedidos; y también los precios de los granos verdes de café que la entidad holandesa pagaba al proveedor suizo.

En ambos casos, la Comisión Europea considera que los acuerdos no reflejan adecuadamente el valor de mercado. Y que, por un lado, con el pago de royalties que, “curiosamente” tampoco tributan en el Reino Unido, la entidad holandesa estaba vaciando las bases imponibles del impuesto sobre sociedades en Holanda; y lo mismo ocurría con los pagos a Suiza por el grano de café, que se habrían triplicado desde 2011 (Starbucks lo relaciona con sus políticas de “comercio justo”).

Técnicamente, la hacienda holandesa habría aplicado el TNMM (“Transactional Net Margin Method”, método del margen neto transaccional) y la Comisión considera aplicable el CUP (“Compared Uncontroled Price” método del precio libre comparable). En la selección de uno u otro, un delicado asunto de interpretación de las directrices de la OCDE, se ventila la idea de prevalencia del “medio más apropiado”: ¡demasiado técnico e “indeterminado” para un expediente de Ayudas de Estado!

● Decidirá el TJUE. Las reacciones...: Holanda y Starbucks no tragan.

A estas alturas ya está claro que la cuestión será decidida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El 27 de noviembre de 2015, el Gobierno de Holanda hacía pública su decisión de recurrir la Decisión de la Comisión Europea (https://www.government.nl/documents/parliamentary-documents/2015/11/30/cabinet-response-to-the-european-commission-decision-on-starbucks-manufacturing-bv). El Gobierno de Holanda insiste en alinearse con los esfuerzos internacionales (en la OCDE y en la Unión Europea) en la lucha contra la planificación fiscal agresiva, aunque, eso sí, “manteniendo un clima empresarial atractivo”. Pero, en ese contexto, y parafraseando “libre”, “lo de la Comisión no tiene pase...”. Holanda detalla todas las iniciativas adoptadas en su estrategia de lucha contra el fraude fiscal, en el contexto internacional.

Claro, la Comisión se lo pone fácil al gobierno “Dutch”, porque, en efecto, lo que hace la Comisión es utilizar su “propia interpretación y aplicación de las directrices de la OCDE sobre los métodos de valoración de operaciones vinculadas”, con el resultado de que debiera haberse aplicado “otro” y no el fijado por las autoridades fiscales holandesas... ¡Demasiado flojo el asidero para un expediente por Ayudas de Estado!, digo yo. Pero muchos dicen...: ¡algo había que hacer!, ¡no se les puede dejar que se salgan con la suya (a las multinacionales, se refieren)!

El comunicado oficial de Starbucks no se “chotea” de la Comisión Europea, pero se queda cerca, cerquita: el poder de las cifras, de “sus cifras”, es demoledor (digo yo). Así, Starbucks señala que podría tener que pagar 30 millones de euros en impuestos, dentro de un montante de 3 billones (americanos) en impuestos que habría abonado en los últimos siete años: una minucia..., vamos. Y, claro, no iba a dejar de destacar que “Starbucks cumple con las reglas, directrices y leyes de la OCDE y respalda su proceso de reforma fiscal”, para a continuación poner el acento en que su tipo impositivo efectivo es del 33 por 100, aproximadamante, muy por encima del 18'5 que promedian otras grandes compañías norteamericanas.

Otras reacciones han sido más contundentes, como la de Arjan van der Linde en representación de AmCham (American Chamber of Commerce in The Nederlands): “la decisión es asombrosa”, y la Comisión “está creando una considerable incertidumbre acerca de las implicaciones tributarias para la inversión extranjera en The Nederlands”. Sin paliativos, la Cámara de Comercio Americana en Holanda muestra su preocupación por la decisión de la Comisión Europea, y titula que “La Decisión Starbucks tiene un impacto negativo en el clima inversor holandés” (http://www.amcham.nl/news/press-release-starbucks-decision-has-negative-impact-dutch-investment-climate).

● Pero ¿de cuánto estamos hablando?: una bagatela “no reseñable”.

La interesante nota del Prof. Willian Byrnes, sin embargo, aporta una lectura mucho más aguda, incluso hiriente, de la Decisión de la Comisión (http://profwilliambyrnes.com/2015/12/07/starbucks-transfer-pricing-the-eu-commission-decision/).

El refranero español nos retrotraería a aquello de que “no es por el huevo sino por el fuero”. Es “solo política”. Starbucks representa un “primer aldabonazo” por parte de la Comisión Europea para dejar sentada su autoridad para controlar decisiones de las autoridades tributarias nacionales, con el expediente “límite” del derecho de la competencia y el control de las ayudas de Estado.

Pero, lo hace con “la boca pequeñita”. Al fin y al cabo, una diferencia de valoración de 2 o 3 millones de euros por año es una bagatela, algo anecdótico. Y, para Byrnes, ello no deja de ser una señal de las debilidades de la Decisión, y de la propia “inconsistencia” del planteamiento de la Comisión. Al fin y a la postre, se trata de un ajuste “mínimo” después de tan intensivas investigaciones (así, explícitamente, Byrnes).

Además, siguiendo al autor americano, para Starbucks no tiene repercusión alguna, en la medida en que será compensado con créditos fiscales ante la hacienda norteamericana (IRS). A la postres “30 millones de euros es una cifra demasiado pequeña para ser comunicada a los accionistas de Starbucks o al Departamento del Tesoro de US, especialmente cuando se compensará con créditos fiscales”. Dos o tres millones de euros en impuestos, en cómputo anual, para Starbucks, no alcanza siquiera la dimensión de “error de redondeo”.

● Y, ¿por qué ha ocurrido esto, y así, y ahora?

Los porqués “políticos” son evidentes: los Estados “centrales” y “poderosos” de la Unión Europea quieren acorralar las políticas de “atracción fiscal” de Holanda e Irlanda, principalmente. Luxemburgo es el “centro del mundo financiero” en Europa, para determinados tipos de operaciones (Londres es el centro financiero del mundo, pero con otro enfoque). Y, claro, es un mensaje a navegantes de la Comisión.

Byrnes sugiere un planteamiento más comprometido, visto desde el otro lado del Atlántico. La pregunta es ¿por qué la cifra ha sido tan ridículamente baja? Y la respuesta es, una vez más, política. ¿Como hubiese actuado Estados Unidos si la cifra hubiese sido de cientos o miles de millones de euros, en lugar de solo treinta? Claro, se sugiere que los Estados Unidos tendrían que haber considerado la acción de la Comisión como una guerra comercial en toda regla. Y, claro, haber adoptado las represalias “correspondientes”. Algo que, además, hubiese alcanzado tintes absurdos e histriónicos, en el marco de las negociaciones sobre el tratado de libre comercio, tan polémico y tan avanzado al mismo tiempo (TTIP - Transatlantic Trade and Investment Partnership).

En la conclusión del profesor Byrnes, en traducción esta vez casi literal, “perro ladrador, poco mordedor”. Con una cifra tan ridícula, a todos los implicados les interesa dejar pasar el tiempo y atascar el asunto en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciendo que se difumine el “affaire”. Para este viaje, no hacían falta alforjas...




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