Administradores Sociales ante la probabilidad de la insolvencia: Diligencia reforzada

Xavier Garcia Esteve

Abogado y Analista Financiero

Director General de PLUTA Abogados y Administradores Concursales

 

La reforma concursal ha desplazado el centro de gravedad de la responsabilidad de los administradores sociales. Durante años, el análisis se situaba casi siempre en un momento tardío: cuando la sociedad ya había incumplido de forma generalizada, cuando concurría causa legal de disolución o cuando el concurso había sido declarado. Hoy, sin embargo, la pregunta verdaderamente relevante se formula antes: ¿qué hizo el administrador cuando la insolvencia era objetivamente probable y todavía podía evitarse o, al menos, gestionarse de forma ordenada?

	Xavier Garcia, uno de los abogados referentes en nuestro país en materia de insolvencias ( Pluta Abogados)

La probabilidad de insolvencia, introducida de forma expresa en el artículo 584 del Texto Refundido de la Ley Concursal, no es una mera noción económica ni una etiqueta retórica. Es una categoría jurídica positiva. Existe cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente las obligaciones que venzan en los próximos dos años. La norma no exige que la sociedad sea ya insolvente. 

Tampoco exige un incumplimiento actual. Basta con que, desde un análisis racional de tesorería, vencimientos, financiación disponible, márgenes, contratos esenciales, litigios relevantes, estructura de costes o acceso al crédito, resulte previsible que la compañía no podrá atender regularmente sus obligaciones futuras sin una reestructuración.

Esta definición cambia el modo de entender los deberes de los administradores. El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital exige actuar con la diligencia de un ordenado empresario. Pero esa diligencia no puede tener idéntico contenido en una sociedad plenamente solvente que en una sociedad situada en la antesala de la insolvencia. En situación de normalidad, el administrador adopta decisiones empresariales bajo criterios de oportunidad y riesgo razonable. En probabilidad de insolvencia, sigue existiendo discrecionalidad empresarial, pero el estándar se vuelve más exigente. Puede hablarse, con propiedad, de una diligencia preconcursal reforzada.

Esa diligencia reforzada exige, ante todo, monitorizar la solvencia. No basta con examinar las cuentas anuales cuando ya es demasiado tarde. El órgano de administración debe conocer la evolución de la caja, los vencimientos próximos, la deuda vencida y no vencida, los compromisos financieros, el cumplimiento de covenants, la dependencia de determinados clientes o proveedores y la capacidad real de obtener financiación. La falta de información financiera actualizada, que en tiempos de normalidad puede parecer una deficiencia formal, adquiere en este contexto una dimensión mucho más grave.

El papel del administrador social  

También exige diagnosticar. En crisis, la intuición no basta. El administrador debe preguntarse si la empresa es viable, si existe valor de empresa en funcionamiento, si la liquidación destruiría valor, si es posible refinanciar, capitalizar deuda, vender activos no esenciales, reducir costes o negociar con acreedores estratégicos. Y, en muchas ocasiones, la diligencia impone recabar asesoramiento externo jurídico, financiero, laboral, fiscal o de reestructuración. No porque el administrador deba abdicar de su función, sino porque decidir en crisis sin información suficiente puede convertirse en una fuente directa de responsabilidad.

La Directiva (UE) 2019/1023 confirma esta evolución. Su artículo 19 exige que los administradores, cuando la insolvencia sea inminente -concepto que en el sistema español debe conectarse con la probabilidad de insolvencia-, tomen debidamente en cuenta los intereses de acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; adopten medidas para evitar la insolvencia; y eviten conductas dolosas o gravemente negligentes que pongan en peligro la viabilidad de la empresa. La expresión “tomar debidamente en cuenta” es decisiva. No convierte al administrador en representante de los acreedores, pero impide que gestione la compañía como si sus intereses fueran irrelevantes.

El cambio de incentivos explica la razón económica de esta regla. Cuando la sociedad se aproxima a la insolvencia, los socios pueden estar parcial o totalmente fuera del dinero y los acreedores pasan a soportar el riesgo marginal de las decisiones empresariales. En ese escenario aparecen conductas típicas de oportunismo: apuestas desproporcionadas para intentar una recuperación improbable, pagos selectivos a vinculadas, garantías intragrupo sin justificación, transmisiones de activos estratégicos, ocultación de información o prolongación artificial de una actividad inviable. El Derecho preconcursal moderno no pretende castigar el fracaso, sino disciplinar estos comportamientos.

Ahora bien, conviene evitar una lectura defensiva o paralizante. La Directiva no quiere administradores inmóviles por miedo a responder. Su considerando 70 protege expresamente las decisiones empresariales razonables y los riesgos comerciales razonables cuando mejoren las posibilidades de reestructuración de empresas potencialmente viables. Reestructurar exige asumir riesgos. Continuar puede ser arriesgado; cesar puede destruir valor; refinanciar puede fracasar; vender activos puede ser necesario; negociar puede salvar la empresa o simplemente ganar tiempo. Lo relevante no es si la decisión tuvo éxito ex post, sino si era razonable ex ante, estaba informada, fue deliberada adecuadamente y perseguía preservar valor.

Nuevas normas y lealtad

En este punto, la business judgment rule del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital conserva plena relevancia. No obstante, en la crisis sus presupuestos se densifican. La información suficiente debe ser información financiera seria. El procedimiento adecuado exige deliberación real y documentación. La buena fe excluye decisiones orientadas a favorecer al socio de control, a sociedades del grupo o a acreedores vinculados sin una justificación objetiva. Y la ausencia de interés personal impone especial cautela en operaciones intragrupo, cash pooling, garantías cruzadas o pagos selectivos.

El deber de lealtad también debe ser reinterpretado. El artículo 227 LSC obliga a actuar en el mejor interés de la sociedad. La cuestión es qué significa ese interés cuando la sociedad se encuentra en probabilidad de insolvencia. No parece correcto afirmar un desplazamiento absoluto del interés social hacia los acreedores. Pero tampoco puede seguir identificándose el interés social exclusivamente con el interés patrimonial inmediato de los socios. La solución más equilibrada es hablar de modulación del interés social: el administrador sigue debiendo lealtad a la sociedad, pero el interés de la sociedad en crisis incorpora la viabilidad empresarial, la preservación de valor y la consideración efectiva de los intereses de acreedores y demás afectados.

Desde esta perspectiva, pueden ser especialmente problemáticas las operaciones redistributivas en favor de socios o insiders, el bloqueo injustificado de una reestructuración viable para evitar la dilución de los socios, la venta de activos por debajo de mercado, los pagos a vinculadas sin causa económica suficiente, la contratación de nuevas obligaciones sin expectativa razonable de cumplimiento o la presentación de una solvencia aparente mediante información financiera incompleta o maquillada. No toda operación intragrupo es sospechosa; pero, en crisis, debe poder explicarse, documentarse y justificarse en términos de ventaja empresarial y preservación de valor.

Todo ello no significa que la probabilidad de insolvencia genere una responsabilidad automática. No basta con afirmar que la sociedad estaba en dificultades y que después terminó en concurso. El sistema sigue exigiendo conducta antijurídica, dolo o culpa, daño y relación de causalidad. La acción social será el cauce natural cuando el daño recaiga primariamente sobre el patrimonio de la sociedad. La acción individual sólo debería prosperar cuando exista un daño directo y singular al acreedor, no por el mero impago de una deuda social.

La importancia de la prueba

La responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC continúa vinculada a sus presupuestos específicos. Y, si la crisis desemboca en concurso, la sección de calificación permitirá valorar si la actuación de los administradores generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave.

La práctica demostrará que el verdadero campo de batalla será la prueba. Habrá que acreditar cuándo surgió la probabilidad de insolvencia, qué conocían o debían conocer los administradores, qué alternativas razonables existían, qué medidas se adoptaron, qué asesoramiento se solicitó, qué se documentó y si la decisión era razonable en el momento en que se tomó. Debe evitarse el sesgo retrospectivo: una reestructuración fallida no es necesariamente negligente. Pero también debe evitarse el abuso contrario: presentar cualquier huida hacia adelante como una decisión empresarial protegida.

La conclusión es clara. La gestión jurídica de la crisis comienza antes del concurso. Cuando la insolvencia es objetivamente probable, el administrador entra en una zona de frontera: los socios conservan derechos, los acreedores no controlan formalmente la empresa y la sociedad puede seguir siendo viable. Precisamente por eso, el Derecho no debe imponer ni parálisis ni temeridad, sino diligencia reforzada.

El administrador social no es garante universal del éxito empresarial. No responde por todo fracaso ni por todo impago. Pero tampoco puede actuar como si nada hubiera cambiado cuando los datos financieros revelan que, sin una actuación temprana, la sociedad no podrá cumplir regularmente sus obligaciones. Diagnosticar, asesorarse, deliberar, documentar, preservar valor y reaccionar a tiempo son hoy exigencias esenciales de la administración societaria en crisis. Ésa es la verdadera función del nuevo marco preconcursal: no crear responsabilidad objetiva, sino impedir que la probabilidad de insolvencia sea ignorada hasta que ya sea demasiado tarde.