- La STS nº 544/2026 confirma que sobornar a un funcionario extranjero durante la ejecución de un contrato regular es delito, y absuelve a la empresa por no describirse su defecto de organización.
Una sentencia de referencia
La corrupción en las transacciones económicas internacionales tiene poca jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por eso la STS nº 544/2026, de 21 de septiembre (Sala de lo Penal, rec. 7394/2023, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) es una pieza clave. Resuelve la casación del llamado caso DEFEX, sobre dádivas a altos mandos militares de Camerún en un gran proyecto de vigilancia costera.
La sentencia aporta tres cosas: una interpretación del verbo «conservar» un contrato, un criterio objetivo para medir la capacidad corruptora de la dádiva y una aplicación estricta del artículo 31 bis del Código Penal (CP) a la persona jurídica.
Del artículo 445 al artículo 286 ter del Código Penal
El delito se incorporó para cumplir el Convenio de la OCDE de 1997 contra la corrupción de agentes públicos extranjeros. Los hechos de DEFEX se juzgan con el artículo 445 del CP, en la redacción de la LO 5/2010, que castiga a quienes corrompieren a funcionarios públicos extranjeros «para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales». Tras la LO 1/2015, el delito pasó a ubicarse en el artículo 286 ter del CP.
Un detalle importante: el Tribunal destaca que el verbo «conservar» permanece intacto en el artículo 286 ter del vigente CP. Su doctrina sobre el artículo 445 es, por tanto, trasladable al precepto vigente. Ninguno de los dos pretende garantizar la legalidad de la contratación pública del Estado extranjero. Lo que protegen es la lealtad y la competencia en las transacciones económicas internacionales, con la imparcialidad del agente público como presupuesto.
Los hechos
DEFEX, S.A. era una sociedad mercantil estatal (51 % de SEPI) creada para impulsar la exportación del sector de defensa español. El núcleo del caso es el proyecto PRE174, «Sistemas de Vigilancia Costera», con un Contrato Marco de noviembre de 2010 y tres Tramos: A - radar, B - naval y C - aéreo.
La Audiencia Nacional condenó al director comercial de DEFEX, al representante de la subcontratista Aresa Marine (Tramo B, naval) y a Aresa Marine como persona jurídica. A las personas físicas les impuso dos años de prisión, multa y una prohibición de contratar con el sector público de siete años. La Sala de Apelación confirmó.
Conviene distinguir qué se declaró probado y qué no:
- No resultó probado que el dinero pagado al intermediario local y a sus sociedades fuese para sobornar a funcionarios. El factum lo trata como pago de servicios de facilitación y agencia.
- Sí resultó probado que, en el Tramo B, ambos acusados pagaron dádivas al Contralmirante jefe del proyecto, con capacidad para redactar los contratos del Ministerio de Defensa, y a su entorno, «para asegurar su buena voluntad y ayuda» en la consecución y el mantenimiento de la ejecución de los contratos.
Entre esas atenciones, los hechos probados recogen facturas por un generador y un compresor para el Contralmirante, gastos médicos (cirugía estética), ropa y hotel de su esposa, mercancías como una «máquina de ladrillos» y una cafetera, y un cheque al portador de 1.500 euros. Todo se facturó con instrucciones de no desglosar importes. Los correos hablan de evitar problemas en aduanas, de «diluir» el «mamotreto» y de «cómo lo encuadramos».
«Conservar un contrato»: también el contrato regular
Las defensas sostuvieron que el contrato se firmó, se ejecutó y se cobró íntegramente (salvo una grúa pórtico), sin riesgo alguno, de modo que no había nada que «conservar». El Supremo lo rechaza.
Para la Sala, un negocio correctamente adjudicado y ejecutado con exactitud puede ser el espacio en el que se paguen regalos que otorguen ventaja a la entidad contratante. El soborno se produce en un contexto de legalidad objetiva, y el artículo 445 no protege la legalidad formal del acuerdo. El vocablo «conservar» extiende la tutela penal a la fase posterior a la formalización del contrato. Quien paga para conservarlo busca asegurar su permanencia y neutralizar a cualquier otro competidor.
La Sala matiza que no se trata de criminalizar el deseo de evitar la resolución de un contrato, sino de poner límites a una actuación dirigida a que ninguna vicisitud pueda extinguir una fuente de riqueza del corruptor.
También es irrelevante que Camerún no licitase el contrato. El bien jurídico no incluye el respeto a las normas de contratación del Estado extranjero, y los pagos actuaron igualmente como elemento de exclusión de cualquier otra oferta. El Tribunal considera «manifiestamente prescindible» la referencia de la apelación a «evitar nuevos concursos», y la subsunción se sostiene sin ella.
Capacidad corruptora: imputación objetiva, no cuantía
Frente al argumento de que las atenciones eran modestas comparadas con un proyecto de decenas de millones, el Supremo hace suyo el razonamiento del Fiscal:
- El valor del beneficio, la costumbre local, la tolerancia de las autoridades o la supuesta necesidad del pago pueden ponderarse al individualizar la pena, pero no afectan a su carácter delictivo.
- El criterio fundamental «no es ni cuantitativo ni social-normativo, sino de imputación objetiva»: importa que la contraprestación sea objetivamente hábil para corromper.
- El tipo no exige proporcionalidad económica entre lo pagado y lo obtenido. Lo contrario llevaría al sinsentido de que 100.000 euros serían relevantes para un contrato de un millón y no para uno de cien.
La Sala tampoco admite que fueran «atenciones debidas». Una cosa es abonar viaje, alojamiento y manutención de funcionarios para inspeccionar un contrato, y otra sufragar una intervención de cirugía estética a la esposa del jefe de proyecto.
Cohecho impropio
La defensa recordó que el artículo 445, en su redacción de 2010, no abarcaba el cohecho impropio (dádivas en consideración al cargo), laguna que cubrió la reforma de 2015. El Tribunal reconoce el punto, pero niega que los hechos fueran de ese tipo. Los pagos no eran atenciones por razón del cargo para condicionar una decisión futura, sino que «sólo encuentran explicación en el deseo de mantener la ventaja ya adquirida», es decir, iban dirigidos a conservar el contrato frente a futuras ofertas competidoras.
La prueba de la dádiva encubierta
En el recurso del representante de la subcontratista, el Tribunal Supremo valida la inferencia de que bienes ajenos al objeto del contrato eran dádivas. Se apoya en que se enviaron a petición informal del funcionario y sin novación documental, en las cautelas de disimulo de los correos y en que el generador se cobrase finalmente al cliente final, lo que indica que la operación se logró «cuadrar» diluyéndola en el objeto contractual.
La lección es práctica: la ocultación y la facturación enmascarada se convierten en el principal indicio del carácter espurio del pago. La Sala recuerda además que la casación por presunción de inocencia no permite sustituir la valoración de la prueba por otra alternativa.
La absolución de la persona jurídica
El giro más relevante para el compliance está aquí. El Supremo estima el recurso de Aresa Marine, S.L. y la absuelve.
La Sala reitera que la responsabilidad penal de la persona jurídica debe construirse sobre un modelo de autorresponsabilidad, apoyado en un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión, y no sobre la mera acreditación del delito de la persona física. Tampoco admite una presunción iuris tantum de defecto organizativo, porque sería contrario a la presunción de inocencia.
La sentencia recurrida no incorporaba ni una sola mención en los hechos probados a los presupuestos fácticos de la responsabilidad de la entidad. Según el Tribunal, no se puede construir la culpabilidad de la persona jurídica sin describir la acción antijurídica que se le imputa, y esta no se identifica con la del directivo condenado. Invocando su propia doctrina, subraya que el proceso penal es incompatible con una «doble vía probatoria», y que la falta de descripción en el hecho probado del incumplimiento de los planes de prevención impone la libre absolución.
Claves prácticas
Para empresas exportadoras:
- «Conservar» amplía el riesgo. Los pagos durante la ejecución, aunque el contrato sea regular, entran en el tipo.
- Las atenciones al cliente público extranjero tienen un umbral bajo. Ni la cuantía ni la costumbre local excluyen la tipicidad. Todo gasto debe ser contractual, documentado y proporcionado.
- La facturación enmascarada es el peor indicio. El caso se construye sobre instrucciones de no desglosar y rebautizar conceptos.
- Los intermediarios exigen diligencia reforzada y trazabilidad de los servicios, aunque en DEFEX no se probó que sus comisiones fueran sobornos.
Para la defensa:
- Los motivos por infracción de ley deben partir estrictamente del factum. Cualquier reinterpretación probatoria conduce al rechazo.
- Acotar el bien jurídico exigiendo una afectación real de la competencia no ha prosperado: comprar la imparcialidad del decisor ya altera las reglas de igualdad.
- Si se condena a una persona jurídica, hay que revisar si el relato de hechos describe su defecto organizativo. Su ausencia puede tener efecto absolutorio.
Conclusión
La STS nº 544/2026 consolida una lectura exigente del delito: protege la lealtad competitiva, entiende «conservar» sin exigir irregularidad en la contratación y mide la dádiva por su aptitud objetiva para corromper. A la vez, recuerda que la responsabilidad de las personas jurídicas exige un hecho propio descrito y probado.
