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¿Debe aspirar la justicia a ser justa, o simplemente su misión acaba con la aplicación de los códigos?

Podemos preguntarnos si la administración de justicia percibe o no que tiene los instrumentos adecuados para lograr sus fines. ¿Se plantea el Órgano Judicial si las penas son las adecuadas a los delitos tipificados? Si junto a las penas privativas y las medidas de seguridad no habría que añadir otras formas de solucionar los conflictos que el delito plantea. La pena en su aspecto retributivo, la prisión en sí misma no es suficiente respuesta, debe ir acompañada de la reparación, restaurar en otro sentido las consecuencias de la infracción.

 

La cuestión es si la reparación se debe estimar como consecuencia de la pena, o como una parte sustancial de la pena misma, es decir como un tipo de sanción principal.

En este sentido se habla de la necesidad de la pena, por cuanto se plantea que no siempre la solución del conflicto penal exige la imposición de una pena. Una cuestión es la tipificación de la pena y otra su necesidad, su justificación en el caso concreto. La pena, la respuesta al delito prevista en la ley, no sería necesaria cuando su imposición no previene futuras conductas anómalas o para corregir conductas desviadas.  Sobre esta cuestión diserta el artículo del profesor Pablo Galain Palermo (1)

Decía Schuneman que un acto merece la pena-castigo cuando se lesiona o se pone en peligro un bien jurídico.  La conducta delictiva debe contener al menos tres valoraciones: la antijuridicidad, la culpabilidad y el merecimiento de la pena.

Por cuestiones político-criminales y razones regladas de principio de oportunidad, una conducta delictiva puede ser merecida de pena, es decir, tipificada como injusta, como delito y, sin embargo, se estime que no es necesario imponer dicha pena, castigo o medida de seguridad. Se renuncia a la aplicación de la pena por diferentes cuestiones, tales como la escasa gravedad, la reparación total, la suspensión o sustitución de la pena prevista por otras medidas.

Todas estas cuestiones se contemplan bajo otra perspectiva distinta de la mera justicia retributiva, que se fija en la aplicación automática de la pena, con una finalidad de castigo. Es decir, el fin retributivo de la pena se fija principalmente en el infractor y en la aplicación de la pena prevista al hecho.

Si la reparación se contempla como una pena, como la pena, no tendría sentido aplicar otro castigo, pero no parece muy justo que un acto delictivo quede sin ningún tipo de retribución adicional más allá de la reparación integral del daño causado.

En esta mentalidad de alguna necesidad de castigo se mueve aún la justicia, aunque la visión de la justicia restaurativa se fije en la restauración del daño, se estima que alguna retribución en forma de castigo distinto de la reparación es necesario. Lo cual no significa que la prisión, o la pena privativa de libertad se tenga que aplicar en todos los supuestos en que la norma lo prevea si puede ser sustituida aplicando criterios restaurativos. Aunque la propia justicia retributiva contenga mecanismos de suspensión de la pena privativa de libertad.

Para Roxin (2) la reparación se concibe como una Tercera Vía, como una medida penal independiente, que cumple los fines de la pena. Entre la pena y la medida de seguridad se encontraría esa tercera vía, que sustituye o atenúa de forma complementaria a la pena, cuando la imposición de la pena prevista no es conveniente para cumplir el fin de la pena, o es más conveniente a la propia víctima, o se cumple mejor con la llamada Tercera Vía. (3)

La reparación del daño, no se circunscribe solo y como única vía a la reparación patrimonial. También se puede cumplir esa finalidad con una reparación simbólica, en forma de disculpa, de sustitución de la concreta reparación por otras conductas en beneficio de la comunidad, otras prestaciones, una promesa de esfuerzo en reparación…etc.

Hirsch en cambio estima que la reparación y la pena tienen distinta naturaleza jurídica, y por ello, la reparación es diferente a la pena en sí misma, de forma que la sola reparación no puede cumplir los fines de la pena. (4)

La Tercera Vía abre un camino de soluciones imaginables a la consecución de la reparación. Su implantación favorece a la víctima del delito, al mismo autor, a la sociedad en general y a la misma administración de justicia. No obstante, la sociedad y sus representantes políticos han ido apostando cada vez más por el endurecimiento de las penas, de las penas privativas de libertad y no en abrir el abanico a otras medidas punitivas distintas al encarcelamiento.

La aplicación de este consenso restaurativo del daño provocado por el delito, tiene unos beneficios directos sobre el delincuente, que contempla la posibilidad de poder pedir disculpas y poder resarcir su daño, con lo que se produce más fácilmente su resocialización, la víctima elimina su victimización secundaria, la reparación del daño, se logra los efectos de la prevención general positiva. En definitiva, el derecho penal cumple con sus principios por cuanto no se renuncia a la culpabilidad, a la legalidad, a la proporcionalidad, tampoco a la presunción de inocencia, a la misma prevención incluso.

Se debería ir implantando en la práctica una NUEVA VISION DE LA JUSTICIA.

Partiendo de una nueva concepción de la ofensa, dirigida no tanto hacia la sociedad o al orden jurídico establecido, como al propio individuo concreto que ha sufrido el hecho ilícito penal. Ese descubrimiento de la víctima de la que tanto ya se ha escrito, inclusive legislado con su Estatuto, se reclama su práctica en los juzgados. Se trata del perseguido nuevo enfoque de la justicia. (5)

Y se trata de esa Tercera Vía donde la justicia restaurativa tiene su protagonismo, aunque su entendimiento tampoco ha sido uniforme, manteniéndose varias corrientes de creencias, desde la llamada corriente holística de la justicia restaurativa donde todas las partes implicadas deben estar en contacto, en comunicación, junto a los jueces, a fin de que entre todos se resuelvan las causas y efectos del delito.

Junto a la corriente reparadora que presta la atención en el resultado, en la reparación a la víctima, en la consecución de la paz social, y en la resocialización del delincuente.

Y una tercera opinión, que pretende una nueva forma de conseguir la justicia, mediante la transformación del modelo social actual, sería la concepción transformadora, con basamento fundamentalmente en valores filosóficos de paz.

Cuando se habla de la aplicación de la justicia restaurativa, se parte de una justicia que ya ha enjuiciado, se trata de la justicia ejecutiva, y no la enjuiciadora. Siendo así, la justicia clásica se mantiene en unos principios fundamentales de la presunción de inocencia y de las garantías procesales del investigado, principios que se deben respetar escrupulosamente hasta llegar a la sentencia de condena.

 En la forma de ejecutar esa condena se diferencian ambas justicias, en sus matices, se habla de una justicia basada en el castigo y en la reparación-indemnización como consecuencia del delito, donde el punto de vista principal se centra en el condenado y a la víctima se le confiere un papel secundario. Y la justicia reparadora, restaurativa, conciliativa, o de otros calificativos que pretende tener una connotación más humanizada, mas integradora, donde la víctima es la que tiene el mayor protagonismo.

En la justicia retributiva se impone un castigo con una responsabilidad civil ex delicto, de una forma vertical, desde arriba hacia abajo, en la justicia restaurativa es la propia víctima la que puede intervenir en la solución del conflicto penal, en su aspecto de resarcimiento civil, y es fruto de una negociación o acuerdo. Sin que ello signifique que el sistema penal queda al margen, no se renuncia en todos los casos a la imputación. El delito debe conllevar siempre imputación, y no obsta a ella la participación de la víctima en la solución de sus intereses quebrantados.

Fusión de justicias

 Cuando se habla de la alternatividad o complementariedad, en realidad entiendo que ambas justicias, restaurativa y retributiva, deben tender a fusionarse, a reconvertirse en una sola, mejorando el propio concepto de Justicia más justa.

El victimario tiene su protagonismo en el procedimiento penal, por cuanto es al que se le juzga, y por tanto se le deben respetar todos sus derechos, partiendo de la base de su presunción de inocencia, compatibilizándolo con los derechos de la presunta víctima, que es víctima declarada con el dictado de la sentencia.

Y a partir de la sentencia, debe ser la víctima la que ostente el mayor protagonismo porque es a la que se le ha causado el daño y ha sufrido el dolor del delito y sus consecuencias.

En este sentido, Massimo Pavarini (6) en una entrevista en el año 2014, declaraba para la Asociación Pensamiento Liberal que el derecho penal no tiene ninguna relación con la víctima… el tema es cómo limitar la violencia del Estado, ése es el tema del derecho penal. Y la víctima tiene derecho a muchísimas cosas, a una indemnización social, a la ayuda, a todo. Pero la víctima no debe ser actor del drama del derecho penal. La única víctima del derecho penal es el imputado.

Siguiendo a Roxin, la reparación se contemplaría como una parte más del castigo, más que en el propio ámbito civil indemnizatorio por el delito, es una parte integrante de la pena.

Para Tamarit,(7) en su obra “La reparación a la víctima en el derecho penal: estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales” ese resarcimiento cumple un principio de subsidiariedad de la pena, implícito, si se quiere, y es el principio de mínima aflicción, de la sanción mínima, suficiente para cumplir los fines propios de la pena.

¿ La reparación a la víctima se limita a la satisfacción material del daño ?

¿ Es necesaria la llamada Tercera Vía, o es suficiente con  la reparación civil ex delicto? Es decir, ya el código penal exige la reparación civil ex delicto, incluso como requisito sine qua non para suspender la pena como ocurre en la practicidad diaría del cumplimiento de las penas.

La llamada Tercera Vía persigue algo más que el mero resarcimiento del daño, una finalidad más allá de ello, se persigue la rehabilitación, no solo del delincuente, sino también reconstruir la dignidad de la propia víctima, su reconocimiento como parte implicada en el delito, y con todo ello conseguir el efecto preventivo general positivo respecto a la sociedad. Por tanto con la reparación, en algunas ocasiones, la pena sería innecesaria; contemplado esto en supuestos no graves, la pena podría haber cumplido sus fines, o en otros casos, servir  para que se atenúe la aplicable.

No voy a entrar en este artículo en el llamado populismo punitivo, y en la necesidad social actual de penalizar más duramente delitos que han causado las primeras portadas de los medios de comunicación, el cómo se viene fraguando esa necesidad y cómo se la encauza para que parezca que a los ciudadanos lo que de verdad les importa son las penas.

¿Aceptaría la sociedad la satisfacción de las consecuencias del delito solamente con su reparación? ¿Se cumpliría los fines de prevención especial solo con la reparación? Parece que evidentemente no es suficiente con la reparación, y solo quizás en delitos de bagatela, donde el victimario contemple más beneficios en tiempos y molestias ahorrados que se le repare, en lugar de tener que acudir a un juicio para obtener su satisfacción

El concepto retributivo de la justicia sigue permanente y vivo, parece que más vivo que nunca, como una base sólida del derecho penal el castigo sigue siendo estimado necesario, sobre todo en delitos de gravedad, la primera plana de la víctima ha influido notoriamente en la  necesidad de conceptos de restauración, reparación, conciliación, instrumentos como la mediación penal principalmente, se podrían incluir en la aplicación de la pena, no como sustitutivos en todos los casos, sino como complementarios.

El llamado cambio de paradigma en la justicia no se ha producido, y quizás quedará en un desiderátum, porque todos tenemos prisas, los tiempos corren y la fast-justice exige conformidades rápidas y ejecuciones que sean simples. Y en este sentido hablar de círculos restaurativos, conferencias, y otros instrumentos restaurativos donde se exige la presencia e intervención de otros actores sociales, además de la misma víctima y el victimario, no parece que responda a esas necesidades de la sociedad de solventar con rapidez el hecho delictivo. Adecuar la realidad de los tiempos a las necesidades reales, consiguiendo cada vez más mejores cuotas de una justicia más pura.

Referencias :

(1) Pablo Galain Palermo : ¿La reparación del daño como Tercera Vía punitiva?, 2005.

https://www.researchgate.net/publication/28102323_La_reparacion_del_dano_como_tercera_via_punitiva_Especial_consideracion_a_la_posicion_de_Claus_Roxin

(2) Roxin, Claus. “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”; traducción de Manzanares, Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania. C.G.P. Madrid. 1991.

(3) Zulita Fellini “La tercera vía como resolución alternativa de conflictos penales”  http://studylib.es/doc/366291/la-tercera-v%C3%ADa-como-resoluci%C3%B3n-alternativa-de-conflictos

(4) * Hirsch, Hans J. “La reparación del daño en el derecho penal material”. En De los delitos y de las víctimas. Ad Hoc. Buenos Aires. 1992.

5) Salvador Madrid, “Las nuevas escamas de la justicia”  http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penal/las-nuevas-escamas-de-la-justicia, Mayo de 1994.

(6) Pavarini Massimo http://www.pensamientopenal.org/massimo-pavarini-la-unica-victima-del-derecho-penal-es-el-imputado/

(7) Sumalla Tamarit, “La reparación a la víctima en el derecho penal : estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales”. Barcelona  Fundació Jaume Bofill, 1994




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