Arturo Ortiz Director de AOH Mediadores Institución de Mediación, árbitro y abogado.
Recientemente he leído los datos publicados por el Colegio de la Abogacia de Madrid , que revelan una situación preocupante, pero no por las razones que muchos están señalando.
Estos datos parecen publicados para dar a entender la necesidad de reformar la lay y suprimir los MASC insinuando principalmente la Mediación y Conciliación.
Se afirma que los Mecanismos Adecuados de Solución de Controversias (MASC) no funcionan, que la mediación y la conciliación no están cumpliendo su misión y que la fase previa a la demanda solo ha introducido trabas, retrasos y un incremento notable en la inadmisión de demandas. Sin embargo, un análisis riguroso demuestra que la realidad es exactamente la contraria.
El 90 % de la abogacía madrileña considera que la nueva normativa ralentiza la tramitación judicial. Un porcentaje idéntico afirma haber sufrido mayores retrasos. Y prácticamente la mitad reconoce haber tenido dificultades para acreditar el intento de acuerdo ante el juzgado, lo que ha desembocado en inadmisiones. Estos datos, lejos de señalar un fallo del sistema MASC, reflejan el fracaso absoluto de los mecanismos elegidos mayoritariamente: la negociación directa entre letrados (34,5 %) y la oferta vinculante (44 %).
Ambos procedimientos, que la abogacía ha utilizado “toda la vida”, han servido históricamente como un intercambio epistolar sin vocación real de acuerdo, lo que pasa que lo que antes llamábamos reclamación extrajudicial, ahora se llamaba oferta vinculante y que en muchos casos se hacia con la intención de asegurar costas en casos de allanamiento.
La reforma procesal pretende transformar esa cultura, pero la realidad es que se ha mantenido el mismo esquema: cartas cruzadas, propuestas formales sin contenido y comunicaciones estandarizadas que buscan “cumplir el expediente”, no resolver el conflicto. Esto no necesariamente ha retrasado a los letrados, porque si es verdad que siempre lo habían intentado el plazo de 30 días de la oferta vinculante sería el equivalente al antiguo acuerdo extrajudicial.
El resultado estaba escrito de antemano y ya lo manifesté en alguna ocasión. Se hace realidad la frase Si seguimos haciendo lo mismo obtendremos lo mismo. Si seguimos usando herramientas que nunca se concibieron como verdaderos espacios de diálogo, obtenemos exactamente lo que siempre obtuvimos: nada.
El dato que nadie quiere analizar
La encuesta revela que solo el 10 % de los conflictos se resolvió con acuerdo previo. Inmediatamente se ha interpretado que eso demuestra el fracaso de la mediación, de la conciliación y del sistema MASC en su conjunto. Pero cuando observamos la letra pequeña, descubrimos que la mediación apenas fue utilizada en el 8,2 % de los casos, la conciliación en el 10,6 % y el derecho colaborativo en un marginal 1,6 %.
¿Cómo puede concluirse que la mediación “no funciona” cuando prácticamente no se ha utilizado?
¿Cómo puede hablarse de fracaso de los MASC cuando el 80 % de los profesionales ha preferido recurrir a los métodos menos eficaces, precisamente aquellos cuya eficacia histórica es prácticamente nula?
Lo que se ha evaluado no es el rendimiento de la mediación o conciliación, sino la inercia de un modelo agotado de negociación procesal entre despachos.
La verdadera experiencia cuando el MASC se utiliza correctamente
En nuestra institución de mediación, cuando los MASC no se emplean para “cumplir el trámite”, sino para abrir un espacio real de diálogo, los datos son completamente distintos:
en el 90 % de los casos en los que las partes acuden con voluntad de exploración, se alcanza un acuerdo satisfactorio.
Solo fracasan los asuntos en los que alguien acude sin intención alguna de dialogar, únicamente para obtener un papel que permita presentar demanda. En esos casos, ningún sistema podría funcionar. Estoy saturado de la frase, estándar que recibimos, de mi cliente no irá a mediación y opta por la negociación directa. Espero que estas contestaciones tengan su reflejo en costas.
La mediación y la conciliación sí funcionan, y funcionan extraordinariamente bien. Lo que no funciona es forzar al sistema a través de mecanismos formales que nunca fueron diseñados para generar acuerdos.
El problema estructural: diversidad de criterios judiciales
El 71 % de los abogados denuncia que los juzgados aplican los requisitos de procedibilidad de manera dispar. Solo un 4 % percibe uniformidad. Esta disparidad de criterios genera inseguridad jurídica y provoca que la admisión o inadmisión de una demanda dependa del criterio del LAJ, pero en este momento esto es una cuestión normal con la implantación de un nuevo sistema que desaparecerá con la practica
El círculo es perfecto, pero profundamente disfuncional: se elige un sistema que no genera acuerdos para evitar un rechazo judicial, y ese mismo sistema provoca que no se generen acuerdos que sí evitarían el proceso judicial.
La reforma necesaria
Si queremos una verdadera desjudicialización, es imprescindible corregir el error estructural cometido:
– La negociación entre letrados no puede seguir siendo un mecanismo de procedibilidad.
– La oferta vinculante no puede sustituir a un verdadero espacio de diálogo.
– Debe apostarse por MASC reales: mediación, conciliación y derecho colaborativo, dotados de estructura, criterios homogéneos y tiempos que permitan su funcionamiento.
– Y debe reconocerse que, cuando se utilizan correctamente, su eficacia es muy superior a la imaginada: un 90 % de acuerdos no es un dato opinable, es una realidad.
Si queremos un sistema ágil, justo y funcional, la solución no pasa por volver a los esquemas tradicionales, sino por reforzar y profesionalizar los MASC que sí están funcionando.
