A propósito del derecho a no autoinculparse en el derecho disciplinario

Hace unas semanas nos hacíamos eco de la necesidad de renovar y remozar la dogmática en que hemos basado el derecho disciplinario de los empleados públicos. Lo hacíamos, a propósito de las personas responsables, donde ya apuntábamos que se podían encontrar carencias significativas (aquí).

Pues bien, una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 4 de junio de 2025 (rec.2188/2023) nos motiva para volver sobre este tema que, sin necesidad de muchas explicaciones, resulta vital para el buen funcionamiento del empleo público. Los sistemas de incentivos se componen, claro está, de estímulos positivos, pero también, y en la otra cara de la moneda, de la existencia de un sistema que penalice aquellas conductas no deseadas. Palo y zanahoria son desde siempre las dos caras de la misma moneda (aquí).

Sin embargo, y no es la primera vez que así lo expreso, mucho me temo que ni en positivo (salario, carrera, etc.) ni en negativo (régimen disciplinario esencialmente) estos incentivos funcionan satisfactoriamente, al menos con carácter general, en nuestro empleo público. A lo que hay que añadir, en el caso del derecho disciplinario, el escaso esfuerzo que se ha realizado en los últimos tiempos para pensar sobre el bajo rendimiento institucional que el sistema tiene en la mayoría de las Administraciones públicas (a salvo de ciertos sectores como es, a título de ejemplo, las fuerzas y cuerpos de seguridad).

1. La STS de 4 de junio de 2025 (rec. 2188/2023).

La sentencia de la que nos hacemos eco plantea la problemática que se presenta cuando se trata de trasladar los principios y reglas asentados en la dogmática del ius puniendi del Estado a las relaciones de empleo que se dan en el sector público. No es nuevo y es recurrente encontrar estas dificultades desde siempre. Ya se trate del alcance del principio de legalidad, de las reglas atinentes a la culpabilidad, o en fin cualquier otro aspecto derivado de esa traslación de principios y reglas desde el ius puniendi al ámbito doméstico y disciplinario sistemáticamente podremos apreciar esa dificultad.

Se analiza en dicha sentencia si el conocido derecho a no declarar contra sí mismo, a no autoinculparse (ex artículo 24 CE), es o no de aplicación en la fase preliminar (diligencias previas o información reservada) de un expediente disciplinario. En concreto, la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en:

“Si el derecho a no declarar contra sí mismo puede ejercitarse en el período de información reservada, previo al posible inicio de un procedimiento sancionador disciplinario”.

Los hechos que motivaban la controversia derivaban de que, citado un funcionario público por un superior jerárquico a declarar como consecuencia de la exhibición en un programa televisivo de objetos prohibidos presuntamente intervenidos en Centros penitenciarios, el mismo se negó a contestar varias preguntas a pesar de ser advertido de que tenía la obligación de colaborar con la Administración para el esclarecimiento de los hechos y que no hacerlo podía tener consecuencias disciplinarias lo que, efectivamente, se produjo siendo sancionado por una falta muy grave de desobediencia a una sanción de dos meses de suspensión.

La STSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2022 (rec.1901/2020), que abordó en primera instancia la cuestión, entendió que dicha falta de obediencia se encontraba plenamente justificada dado que la orden incumplida constituía una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico por parte del instructor por lo que la conducta era atípica y no subsumible en ninguna infracción disciplinaria.

Y a, esos efectos, razonaba que los principios inspiradores del Derecho Penal son trasladables al Derecho sancionador administrativo, razón por la que debe diferenciarse el tratamiento de la declaración de un testigo de la declaración de un imputado. En este caso, el funcionario sancionado fue citado a declarar, no como imputado, pues aún no se había abierto ningún expediente disciplinario ni se había dirigido contra él ningún pliego de cargos, por lo que, supuestamente, fue llamado a declarar en calidad de testigo y de conformidad con reiterada jurisprudencia cuando la declaración es como testigo y anterior a la imputación, existe la obligación de declarar y decir la verdad, pero los testigos pueden acogerse a su derecho a no declarar en función de su relación de parentesco (directo y en primer grado con el investigado o acusado),o del deber de secreto profesional. Por tanto, deduce la sentencia que si fue llamado a declarar como testigo, la respuesta a las preguntas implicaba autoinculparse, luego si un pariente de primer grado puede negarse a declarar como testigo si su declaración pudiera perjudicar a un familiar, con mayor motivo queda justificado en el caso de un testigo si con su declaración se perjudica a sí mismo. En definitiva, concluye la sentencia dictada en primera instancia, la orden recibida, y que incumplió, era inconstitucional pues según el artículo 24.2 de la Constitución: «nadie está obligado en ningún caso a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable».

En la sentencia dictada en el Tribunal Supremo se comienza recordando la razón de ser de estas informaciones previas, aclarando que con ellas ni se causa indefensión ni se vulnera el derecho de audiencia de realizarse sin intervención del luego sancionado, y sosteniendo que un funcionario tiene obligación de acudir a esa llamada, obligación que no es por entero ajena al principio de conducta exigible a todo funcionario público y que consiste en obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico (cfr. artículo 54.3 del EBEP) que, aun cuando  tiene su ámbito natural en lo que hace al cometido, no es ajeno referirlo también a obedecer a la orden de comparecer en el curso de unas diligencias informativas.

Pero seguidamente advierte:

“…la obligación de acudir y colaborar en el esclarecimiento de los hechos o en la concreción del interviniente o intervinientes en ellos, se debe cohonestar con el derecho -y derecho de rango constitucional-de no declarar contra sí mismo como garantía instrumental que es del derecho de defensa. Ciertamente tal derecho se ejercitaría fuera de un procedimiento sancionador formalmente incoado, lo que lleva a que la bondad de su ejercicio deba ponderarse y que se ventile en el terreno del casuismo. Habrá que estar, por tanto, al grado de certeza de los hechos, de identificación del responsable y a tenor de las preguntas formuladas en el curso de las diligencias informativas.

1. En definitiva, si el funcionario no atiende al llamamiento para declarar en el curso de las diligencias informativas o concurre pero se niega a declarar en el curso de esas diligencias informativas, cabe que se le sancione por desobediencia, ahora bien -insistimos- esto dependerá de las circunstancias del caso: no es lo mismo una indagación de hechos inciertos o confusos que deben aclararse antes de valorar si tienen alcance disciplinario o se ignora quién sea el eventual responsable, que si, por el contrario, los hechos son claros y ese eventual responsable está identificado y es el llamado. En tal caso, el derecho constitucional a la no autoincriminación se extiende al procedimiento presancionador y eso sin perder de vista que podría sostenerse la innecesariedad de las diligencias informativas porque lo procedente sea ir ya a la incoación del expediente disciplinario”.

 Y, en el caso concreto, atendiendo al contenido de las preguntas que son consideradas como incriminatorias por el Tribunal, y dado que solo él pudo cometer los hechos que eran objeto de investigación, desestima el recurso de casación planteado por la Abogacía del Estado.

Como puede apreciarse hay una cierta indefinición. Todo a la vez. Sí pero no, lo que, como se podrá comprender sin necesidad de mucha argumentación, no facilita precisamente la seguridad jurídica a la hora de discernir si resulta o no de aplicación esas reglas y principios. Pero no solo es ese aspecto el que plantean estas actuaciones preliminares, en ocasiones fraudulentamente utilizadas a fin de evitar la caducidad de muchos expedientes de forma irregular, sino que, además, resultaría preciso pensar sobre otros extremos como puede ser la somera regulación que se ha realizado de dicho trámite y su debida coordinación con las previsiones específicas existentes en determinadas infracciones (acoso laboral, sexual, etc.). Y es que la cajita de herramientas del Derecho disciplinario francamente deja mucho que desear. A ello nos referimos seguidamente.

2. Las carencias del derecho disciplinario.

Hasta hace bien poco en la mayoría de las Comunidades Autónomas, careciendo como carecían de normas de empleo público, este subsector venía regido por la legislación básica estatal de 1984 y el desarrollo reglamentario acontecido con el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Administración del Estado de 1986 cuya normativa solo se había remozado en 2007 con ocasión de la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público si bien, y cómo norma básica estatal, esta actualización del régimen jurídico estaba limitada a cuestiones básicas principales y de concepto que ahora se han desarrollado algo más con las recientes normas de empleo público en un grupo ya numeroso de Comunidades Autónomas.

Ciertamente las distintas normas aprobadas en los últimos años incorporan mejoras técnicas respecto de lo que hasta el momento existía, pero resulta preciso realizar análisis y propuestas que mejoren, en el eventual desarrollo reglamentario que se realice, lo ya avanzado en esos textos legales.

En mi opinión la evolución de la dogmática del Derecho disciplinario ha dejado en cierta medida obsoleto y necesitado de revisión el marco conceptual que ha presidido el Derecho disciplinario desde la aprobación del texto constitucional de 1978 en el que hemos asentado, tanto la normativa dictada desde entonces, como la propia dogmática que precisa de una necesaria renovación en determinados aspectos que resulta conveniente remozar y actualizar.

Desafíos que se concretan en distintos ítems comenzando por el alcance de la propia aplicación supletoria de la normativa de régimen jurídico y de procedimiento administrativo común, pero que se manifiestan en múltiples y diversos aspectos de los que se da cuenta a continuación en algunos extremos que nos deben hacer reflexionar.

La celeridad en la tramitación de los procedimientos es un elemento indispensable para la legitimidad del sistema. La existencia de un proceso claro y expedito que permita la correcta persecución de las conductas indebidas, y que con ello se desincentive la permanencia de prácticas contrarias a la legalidad, es una necesidad ineludible. También será de interés aclarar el alcance y contenido de trámites decisivos de los expedientes disciplinarios como el pliego de cargos y los efectos vinculantes o no que produce éste para la imposición de las sanciones pertinentes o el mayor o menor alcance vinculante de la propuesta de resolución.

La articulación de las distintas reglas de exigencia de responsabilidad disciplinaria que den respuesta a cuestiones que no tenían previsión alguna en las normas disciplinarias hasta ahora existentes como son, entre otras, la imposibilidad de cumplimiento de sanciones disciplinarias por hallarse el personal funcionario en situación administrativa que lo impida, los efectos que sobre esta responsabilidad tiene la pérdida de la condición de personal funcionario o laboral o su impacto sobre el personal funcionario interino o laboral temporal al reincorporarse a la prestación de servicios en la correspondiente Administración son exigencias necesitadas de regulación.

La nueva jurisprudencia europea en torno al bis in idem y su repercusión sobre la compatibilidad de las sanciones disciplinarias con las penales, la nueva definición de las conductas por las cuales ha de exigirse responsabilidad respecto del reglamento estatal de 1986, o, por poner un último ejemplo el nuevo sistema de sanciones a aplicar respecto del hasta ahora vigente, etc. ameritarían una detenida reflexión por las novedades que representan.

Ya nos hacíamos eco hace unas semanas de la necesaria mejora en la regulación de los sujetos responsables de infracciones y sanciones, pero también es preciso señalar las atenuantes y agravantes que también merecerían la atención suficiente para determinar sus efectos sobre la aplicación del principio de proporcionalidad verdadero baluarte del derecho sancionador y disciplinario, y abordar los concursos, de normas y de infracciones, y específicamente el concurso ideal (es decir cuando un hecho da lugar a más de una infracción).

Otro tanto puede decirse de la prescripción y la caducidad donde es preciso abordar los efectos sobre, entre otros extremos, el transcurso del plazo en las infracciones continuadas.

Y otro punto de interés a buen seguro es el análisis de las conductas que son calificadas de faltas muy graves, graves y leves comenzando por una previa de rango doctrinal, pero con una gran incidencia, a saber: si junto al dolo o la culpa cabe que las infracciones puedan ser cometidas a título de simple inobservancia siendo que se afirma el principio de culpabilidad y que muchas de las infracciones tipificadas lo pueden ser con este carácter. Igual puede decirse de la problemática que puede plantear en cuanto a la imprudencia, en casos como las infracciones establecidas para el cumplimiento de distintas normativas, el error de prohibición y sus modalidades (vencible o invencible y, en ambos casos, error directo o indirecto) o de las consecuencias que podría acarrear incurrir en uno u otro tipo de error. Lo mismo puede decirse de la ausencia de mención alguna a la imputabilidad como consecuencia de trastornos de la personalidad o el comportamiento y, si a pesar de no haberse previsto, tienen o no incidencia en la culpabilidad.

3. Conclusiones: ¿forma parte el derecho disciplinario del ius puniendi del Estado?

En realidad, la cuestión que se pretende plantear en este post va más allá de las carencias apuntadas en la dogmática del derecho disciplinario, y que siendo ciertas no derivan en la mayoría de los supuestos sino de la propia consideración de éste como parte del ius puniendi del Estado, y así tuve la oportunidad de apuntarlo hace unos años (aquí). A mi juicio la verdadera pregunta a resolver es otra, a saber: ¿El derecho disciplinario encuentra su fundamento en los artículos 24 y 25 CE o se asienta, más bien, en el artículo 103 CE como un subsistema del empleo público cuya aplicación exige necesarias garantías? Tengo para mí que tal vez va siendo hora de que repensemos esa vetusta teoría del derecho disciplinario como subespecie del derecho sancionador. Que sea el Estado quien impone la sanción no significa que lo haga en la misma condición que cuando impone sanciones a terceros por infracciones de protección del orden general, sino como un empleador más, a pesar de su carácter público, que mantiene el orden y la disciplina en la organización. Las consecuencias de adoptar una postura u otra no son menores, pero sobre todo clarificaría la cuestión y permitiría articular un sistema con mayor coherencia.

Ya lo advertía el propio Abogado del Estado que, en la sentencia de la que nos hemos hecho eco, concluye advirtiendo la gravedad de las consecuencias de la sentencia impugnada en primera instancia, pues a su juicio, y de admitirse dicha tesis, implicaría que las diligencias informativas carecerían de sentido y utilidad, se impediría el análisis y la fiscalización de procedimientos por parte de la Administración, y ni siquiera se podría solicitar a los funcionarios datos sobre cómo prestan su servicio.

Ciertamente el Tribunal Constitucional puntualizó tempranamente, y aun afincando el derecho disciplinario en el ámbito del ius puniendi del Estado (aunque no el genérico), la aplicación de los principios del derecho penal al ámbito disciplinario argumentando que, si bien son de aplicación a éste, lo son con determinados matices al operar dentro del derecho disciplinario un fundamento distinto: la relación de sujeción especial a la que está «sometido» un funcionario público (STC 66/1984); institución, esta última, que provoca una cierta relajación de los principios imperantes en el derecho penal que tienen su reflejo constitucional en los artículos 24 y 25 CE.

Y un somero análisis de la jurisprudencia en esta materia muestra que las vinculaciones al principio de legalidad, tipicidad y derechos de defensa lo es con menor intensidad que en el resto del campo sancionador administrativo de heterotutela. Si se nos permite decirlo, en expresión foránea incorporada al lenguaje común, se trata de una aplicación light, una aplicación que podría decirse consiste en “un quiero y no puedo”, que en ocasiones desnaturaliza tanto los citados principios que no son realmente reconocibles salvo por su denominación.

El problema, visto desde la perspectiva tradicional, se ha situado en afirmar la aplicación de los principios penales por un lado, pero a la vez, relajar la fuerza e intensidad de los mismos. Desde este punto de vista no parece sino legítimo que comencemos a preguntarnos si el error radica en la base, es decir, en afincar la potestad disciplinaria como un género del ius puniendi del Estado, y no como una potestad derivada de la más general organizativa que ostenta la Administración, pero que encuentra su base constitucional en el artículo 103 CE y en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE y no en los artículos 24 y 25 CE.