Principio acusatorio, recalificación penal y derecho de defensa

POR: VÍCTOR ÁVILA MARTÍNEZ

SOCIO DIRECTOR DE VÍCTOR ÁVILA ABOGADO PENALISTA

El pasado 26 de marzo tuve ocasión de asistir al II Congreso de Derecho Penal organizado por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. La primera mesa estuvo dedicada a una cuestión de enorme calado práctico: el principio acusatorio. Inés Portabella llevó al debate la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-175/22, de 9 de noviembre de 2023, conocida ya entre penalistas como la doctrina BK. A continuación, Neus Panyella Carbó expuso con acierto cómo esa resolución europea ha empezado a proyectarse sobre la jurisprudencia española.

Mi primer contacto serio con esta sentencia no fue en Barcelona, sino meses antes, en abril de 2025, en un curso celebrado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. Allí, María Ángeles Villegas en su ponencia sobre los acuerdos doctrinales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nos facilitó esta sentencia y avisó del impacto que podría tener en nuestras defensas.

Días antes del congreso, además, había leído la STS 191/2026, de 4 de marzo. Esa resolución no entra a corregir el fondo material de la doctrina BK, pero sí deja claro algo nada menor: cuando una Audiencia Provincial absuelve porque aprecia una lesión del principio acusatorio derivada del cambio de calificación

La cuestión de fondo es sencilla de formular, aunque compleja de resolver: ¿puede un tribunal condenar por un delito distinto del acusado, aunque sea homogéneo o incluso más leve, si la defensa no ha sido informada con la debida antelación y no ha podido reorganizar su estrategia?

La piedra angular de la doctrina BK está en el artículo 6 de la Directiva 2012/13/UE, relativo al derecho a recibir información sobre la acusación. Su apartado 3 exige que, como muy tarde cuando la acusación llegue al tribunal, se facilite información detallada sobre la naturaleza y la calificación jurídica de la infracción. Y su apartado 4 obliga a informar con prontitud de cualquier cambio cuando ello sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento.

Esta sentencia nos ofrece tres escenarios, que a mi entender, lo cambian todo:

Primero, en sus apartados 41 y 42, afirma que cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos puede incidir de manera determinante en el ejercicio de los derechos de defensa y en la equidad del procedimiento, especialmente cuando el nuevo delito incorpora elementos constitutivos sobre los que el acusado no ha podido alegar.

Segundo, en el apartado 45, añade algo todavía más importante: incluso aunque el nuevo delito no introduzca elementos nuevos, la nueva calificación puede exigir una estrategia defensiva diferente. Y este, es el punto que a modo de entender de este letrado más utilidad e importancia va a tener en nuestras defensas.

Tercero, en el apartado 46, deja claro que resulta irrelevante que la nueva calificación no conlleve una pena más grave, porque el problema no es de cuantía punitiva, sino de plenitud del derecho de defensa.

Misma calificación juridica

Por todo ello, el alto Tribunal Europeo se opone a que el tribunal adoptar una calificación jurídica distinta de la formulada por el Ministerio Fiscal sin informar previamente al acusado, en un momento y en condiciones que le permitan preparar eficazmente su defensa.

Respecto la segunda cuestión abordada en la sentencia, el TJUE no prohíbe que el órgano judicial pueda sugerir una nueva calificación, incluso de oficio o a partir de una sugerencia del propio acusado. Lo que exige es que se abra antes un verdadero espacio contradictorio, sin que ello comprometa ni la imparcialidad judicial ni el derecho a no declarar contra sí mismo.

Ante este escenario, como bien defendía Inés Portabella en su ponencia, el artículo 733 de nuestra ley de enjuiciamiento prevé como herramienta legal que si el tribunal aprecia que el hecho ha sido calificado con manifiesto error, puede abrir la tesis, oír a las partes y, si no están preparadas, suspender la sesión hasta el día siguiente. Otra cuestión, es que en la práctica si uso se residual o casi inexistente.

Sin embargo, y aquí es donde creo que el debate debe abordarse sin matices complacientes, este letrado sostiene que el principio acusatorio encuentra su verdadero límite en el escrito de acusación. Es en ese momento (y no después) cuando la defensa despliega de forma completa su estrategia procesal.

La defensa decide qué prueba proponer, cómo enfocar el interrogatorio, qué línea argumental sostener y, sobre todo, cómo preparar la declaración del acusado en función de una concreta calificación jurídica. La estrategia no se construye en abstracto, sino sobre un marco acusatorio definido.

Por eso, cualquier modificación posterior no es un simple ajuste técnico. Es, en muchos casos, un cambio de reglas a mitad del partido. Y en este punto, el apartado 45 de la sentencia C-175/22 resulta especialmente contundente: incluso cuando no se introducen elementos nuevos, la mera alteración de la calificación puede exigir una estrategia defensiva distinta. Es decir, no basta con que los hechos sean los mismos; lo relevante es cómo esos hechos se interpretan jurídicamente.

Es cierto (y así lo defendía Inés Portabella) que nuestro ordenamiento ofrece mecanismos de corrección. El artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la modificación de conclusiones, y el artículo 746.6 contempla la posibilidad de suspender el juicio cuando surjan alteraciones sustanciales que exijan nuevas pruebas o una instrucción complementaria.

Ahora bien, desde una perspectiva estrictamente garantista, estas soluciones se quedan cortas en determinados escenarios. La suspensión del juicio puede ser útil cuando la alteración se produce en un momento inicial o cuando todavía es posible reconducir la actividad probatoria. Pero cuando la modificación llega después de practicada la prueba, el problema es mucho más profundo.

Tribunal activo

En ese punto, el tribunal ya ha escuchado una determinada hipótesis defensiva. Ha presenciado un interrogatorio diseñado para combatir una concreta calificación jurídica. Ha valorado una estrategia construida sobre unos presupuestos que, de pronto, cambian. Pretender que una simple suspensión del juicio solucione esa distorsión es, en muchos casos, una ficción.

Por ello, la única solución verdaderamente respetuosa con el derecho de defensa, en supuestos de alteración sustancial tardía, pasa (a mi juicio) por algo más drástico pero también más coherente con el sistema de garantías: la nulidad del juicio y la retroacción de actuaciones, con nuevo enjuiciamiento ante un tribunal distinto. Solo así se evita que el órgano judicial valore una estrategia defensiva diseñada para un escenario que ya no existe.

Piénsese en un supuesto muy sencillo, pero tremendamente ilustrativo. Un dependiente manipula la caja registradora de un comercio para apropiarse progresivamente de dinero. La acusación particular formula acusación por hurto y, subsidiariamente, por apropiación indebida. La defensa articula su estrategia en torno a esos tipos: cuestiona la existencia de apoderamiento típico, discute la posesión legítima previa, plantea dudas sobre la prueba pericial o la trazabilidad de las cantidades.

Sin embargo, los hechos podrían encajar (al menos teóricamente) en un delito de estafa informática del artículo 249 del Código Penal, si se considera que existe una manipulación del sistema para provocar transferencias patrimoniales no consentidas.

La diferencia no es menor. No estamos ante una mera cuestión terminológica. Cambia el eje del tipo penal, cambian los elementos a discutir y, en consecuencia, cambia por completo la estrategia de defensa.

Porque cuando se defiende un asunto penal, el trabajo no se limita a negar los hechos. La defensa se construye en tres planos perfectamente diferenciados: el probatorio (orientado a debilitar la credibilidad o suficiencia de la prueba), el sustantivo (dirigido a desmontar los elementos del tipo penal) y el procesal (centrado en garantizar que el procedimiento respete los derechos fundamentales del acusado).

Alterar la calificación jurídica después de que esa estrategia ya se haya desplegado no es una simple corrección. Es obligar a la defensa a jugar una partida distinta cuando ya ha mostrado sus cartas. Y eso, en un proceso penal que se pretende equilibrado, difícilmente puede considerarse compatible con un ejercicio real y efectivo del derecho de defensa.

Si la primera parte del debate se sitúa en el plano normativo y europeo, la segunda (quizá más interesante para quienes ejercemos la defensa penal) es su aterrizaje en la práctica judicial española. Y ahí, como expuso con acierto Neus Panyella en su ponencia, lo que estamos viendo no es una revolución súbita, sino una evolución progresiva, no exenta de resistencias.

La primera resolución relevante en este sentido es la STS 4/2024, de 10 de enero . En ella todavía se percibe con nitidez el modelo clásico con el que tradicionalmente se había resuelto el problema del principio acusatorio. El análisis gira en torno a la identidad del hecho, la homogeneidad delictiva y la ausencia de indefensión material en abstracto.

La clave de esta sentencia

Sin embargo, lo interesante de esta sentencia no es tanto su conclusión como su posicionamiento. El Tribunal Supremo ya incorpora expresamente la doctrina del TJUE, pero lo hace para afirmar que, en ese caso concreto, no se produjo vulneración del derecho de defensa dado que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en un momento procesal hábil, puesta en conocimiento de la defensa y acompañada de la posibilidad de solicitar un aplazamiento.

Apenas unas semanas después, la STS 107/2024, de 1 de febrero marca un verdadero punto de inflexión. Aquí el Tribunal Supremo abandona definitivamente la comodidad de los criterios tradicionales y asume de forma expresa el estándar europeo.

En este caso, el Supremo recoge que la modificación de la calificación jurídica exige necesariamente su comunicación previa a la defensa. Y añade algo que resulta especialmente relevante: carece de importancia que la nueva calificación no implique una pena más grave. Lo determinante es si el acusado ha tenido la posibilidad real de defenderse frente a esa nueva imputación.

Este razonamiento conecta directamente con los apartados 45 y 46 de la doctrina BK, deja a tras la idea de la existencia de homogeneidad de delitos o si la pena es menor y se centra en haberle dado a la defensa la oportunidad de haber reorganizado su defensa.

El salto cualitativo se consolida pocos días después con la STS 112/2024, de 6 de febrero . En esta resolución el Tribunal Supremo da un paso más y fija un criterio que, a mi juicio, resulta determinante para la práctica forense: la recalificación solo es admisible si se produce en un momento en el que la defensa aún pueda reaccionar eficazmente, antes de la deliberación.

Y añade un matiz de enorme importancia práctica: si el cambio de calificación no procede del Ministerio Fiscal, solo cabría su introducción mediante dos vías muy concretas (la formulación de una acusación alternativa o la apertura de la tesis conforme al artículo 733 LECrim). Fuera de esos supuestos, la condena por un delito distinto vulnera el derecho de defensa.

Sentencia importante del Supremo

Por último, reciamente el Tribunal Supremo ha confirmado una absolución de la Audiencia Provincial de Murcia al entender que se había vulnerado su derecho de defensa ya que éste había sido acusado por un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal y terminó siendo condenado en la instancia por un delito de coacciones leves del artículo 172.2, sin que se le hubiera informado previamente de esa posible recalificación.

En este contexto, durante la ponencia se nos compartió una resolución especialmente ilustrativa dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sección 1ª), Sentencia 2/2025, de 23 de enero.

Se trataba de un supuesto en el que el acusado había sido llevado a juicio por delitos de agresión sexual y, sin embargo, terminó siendo condenado en la instancia por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal.

Para este letrado, una resolución de estas características resulta abiertamente incompatible con el principio acusatorio. No se trata únicamente de una cuestión formal, sino de una auténtica vulneración material del derecho de defensa.

La defensa no puede prepararse frente a una acusación y verse obligada a responder, en el tramo final del juicio, a un escenario completamente distinto. En este caso, el factum de un maltrato habitual es completamente distinto al de una agresión sexual.

Como abogados penalistas, debemos estar especialmente atentos a este tipo de situaciones. No basta con conocer la norma o la jurisprudencia; es necesario saber detectar cuándo, bajo la apariencia de una simple recalificación, se está produciendo una alteración sustancial del proceso.

Nuestra función no es solo defender hechos, sino garantizar que el procedimiento en el que se enjuician respete escrupulosamente los derechos fundamentales de nuestro cliente.