Jose Maria Erausquin y Maite Ortiz, abogados y socios de Abogados Res El Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Pamplona nos da la razón en cuanto a que declara la nulidad por abusiva de la cláusula IRPH impuesta por Kutxabank, y, en consecuencia, declara la nulidad radical del contrato, con los efectos previstos por la STJUE C-520/21, de 15 de junio de 2.023. Sin embargo, discrepamos con el control de desequilibrio realizado, pese a que nos ha resultado favorable.
Resulta destacado, como positivo, la alusión del juez a que la información al cliente consumidor ha de ser precontractual, es decir, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia, el consumidor ha de se disponer de la necesaria información para tomar una decisión cabal respecto de la conveniencia de remitir su contrato a un índice IRPH con la suficiente antelación a la firma del contrato en la Notaría, por lo que no cabe defender que tal información ya viene recogida en la propia cláusula si el consumidor toma conocimiento de la misma en la propia Notaría.
De aquí la importancia de una completa Oferta Vinculante entregada con el plazo suficiente y legal exigido. Esta reflexión lleva a que esa doctrina por la que el hecho de que la cláusula remita a la dirección adecuada en la que localizar información garantiza su transparencia, resulte discutible.
La falta de transparencia, en el caso del pleito, no ofrece duda, pues ya fue cuestionada por el propio Tribunal de Justicia en su STJUE C-300/23, de 12 de diciembre de 2.024, cuando éste reprochaba que la cláusula contenía una definición incompleta del índice IRPH Cajas, omitiendo la parte en la que esta concreta que la media simple con la que el Banco de España determina su nominal mensual serán los tipos anuales equivalentes de las operaciones de referencia, que la cláusula tampoco remite a una dirección fiable donde localizar dicha información, y que la cláusula tampoco alude a la existencia y contenido del preámbulo de la Circular 5/94 del Banco de España por el que éste advierte a las entidades financieras a las que se dirige sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo en los casos en los que el contrato se remita al índice IRPH.
En cuanto al control de desequilibrio, el juez realiza una comparativa entre lo que fue, mes a mes, el índice IRPH Cajas más el diferencial de 0,300% que adicionaba, y lo que hubiera significado cada uno de esos meses la aplicación del índice Euribor más el diferencial del 1%, tipo de interés que el contrato recoge como sustitutivo para el caso de desaparición del índice IRPH. Tal comparativa arroja una diferencia siempre en perjuicio del consumidor, lo que lleva a que el juez concluya con que existe un importante desequilibrio.
Nosotros no compartimos el criterio de comparación, pese a favorecernos en este caso, y es que, por un lado, la comparativa no es mes a mes, sino en el momento de suscripción del contrato y con los datos de ese momento proyectados al plazo total, y, por otro, el tipo de interés sustitutivo contemplado en el contrato no es, y no tiene por qué ser, el tipo habitual en el mercado en el momento de producirse la contratación, la alternativa que le hubieran puesto en caso de no aplicar el índice IRPH.
En nuestro caso, el contrato se suscribió en diciembre de 2.005, por lo que el tipo de interés IRPH Cajas más 0,300% suponía 3,771% (3,471% + 0,300%).
Por otro lado, a partir de datos del Banco de España, el TIN, tipo de interés medio para los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda, en diciembre de 2.005 se situaba en 3.267%.
En consecuencia, si el tipo de interés medio que abonaron los clientes que suscribieron un préstamo hipotecario el mes de diciembre de 2.005, fuera cual fuera el índice, incluido el IRPH, fue de 3,267%, y el tipo de interés que suponía la cláusula IRPH era de 3,771%, resulta indiscutible que existía un desequilibrio de 0,504%.
La importancia del desequilibrio
Es importante, con carácter general, que los jueces nacionales no desprecien desequilibrios de este tipo por mera intuición, como ha hecho el Tribunal Supremo en su reciente STS 1591/2025, pues desequilibrios de “cero coma”, aparentemente irrelevantes, transformados en euros contantes y sonantes, suponen mucho dinero, y así, en nuestro caso, el desequilibrio, tratándose de un préstamo de 172.000 €, proyectado a 35 años, el desequilibrio de 0,504% supone un montante de 21.102 €, equivalente a un 12,30 % del capital recibido en préstamo.
Para valorar la importancia de este desequilibrio hay que tomar en consideración que si nuestro afectado dejara de pagar un importe de 5.160 €, equivalentes a un 3% del capital recibido, la entidad, dada la importancia y esencialidad de ese importe, podría resolver anticipadamente el contrato, instar un procedimiento de ejecución hipotecaria y adjudicarse su vivienda, provocando su desahucio, por lo que, en justa reciprocidad, si la entidad le ha detraído indebidamente, por aplicación de una cláusula abusiva, un importe de 21.102 €, equivalente al 12,40 % del capital recibido, estaremos ante un desequilibrio importante, salvo que tengamos dos varas de medir.
Esta es la comparativa que nos hubiera gustado, la comparativa que más refleja la realidad, la comparativa que, sorprendentemente, no se le ocurrió a nuestro Tribunal Supremo, quien, buscando en el Banco de España, localizó un impresentable y desconocido tipo sintético, pero no cayó en la cuenta de la existencia de un TIN que representa justamente el tipo de interés de los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda el mes de suscripción del contrato controvertido, quizás porque esta comparativa, siendo fiel reflejo de la realidad, es la que más favorecía los intereses del consumidor.
La comparativa con el sustitutivo contemplado en el contrato no tiene sentido porque ese sustitutivo nunca constituyó una alternativa real al índice IRPH, pues, de ser así, si Euribor más 1% fuera un tipo de interés habitual en diciembre de 2.005, el TIN de diciembre de 2.005 rondaría lo que suponía Euribor más 1%, esto es, 3,783% (2,783% + 1%), y no el 3,267% que realmente fue.
En relación con las comparativas, queremos aprovechar para decir que nos parece impresentable que nuestro Tribunal Supremo, en su STS 15191/2025, afirme que según datos del INE, las entidades financieras, el año 2.008, cobraron un tipo de interés medio de 5,290%, en tanto que el tipo de interés derivado de la aplicación de la cláusula IRPH suponía 6,294%, estableciéndose así un desequilibrio de 1,004%, y que considere, sin más cálculo, que ese desequilibrio no es evidente, cuando ese porcentaje, tomando en cuenta el importe del préstamo y su plazo, supone en torno a los 68.000 € y representa en torno al 30% del capital recibido, diez veces más que el importe por el que ese mismo consumidor, en caso de impago, perdería su vivienda. No puede ser que un impago de 6.180 € lleve a la pérdida de la vivienda familiar del afectado, y que, en sentido contrario, un sobrepago de 68.000 € por aplicación de una cláusula abusiva no resulte de la misma importancia.
En relación con las consecuencias de la nulidad de una cláusula sin la que el contrato no puede subsistir, la sentencia se ajusta plenamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, otorgando al consumidor el derecho a decidir si desea la nulidad del contrato o su integración, y aplicando las consecuencias de la STJUE C-520/21, de 15 de junio de 2.023, para el caso de que el consumidor opte por la nulidad radical del contrato.
Las consecuencias que fija la sentencia son que nuestro afectado ha de devolver el importe total del préstamo recibido, sin ningún tipo de interés o recargo, y la entidad ha de devolverle el importe de todas las cuotas abonadas, todo tipo de intereses moratorios, comisiones de cualquier tipo, incluida la comisión de apertura, todo ello incrementado con el interés legal del dinero.