Un factor que asiste a exponer el descenso de los niveles de absentismo laboral en tiempos de crisis económica es el efecto selectivo por el cual las empresas tenderán inteligentemente a prescindir primero de los trabajadores que más se ausentan y retener a los que menos falten al trabajo. Este efecto se explicita jurídicamente con bastante claridad en aquellos casos en los que el nivel de absentismo se tiene en consideración expresamente como criterio de selección para resolver una situación de concurrencia de los trabajadores que pueden verse afectados por un despido colectivo.

Es decir, el absentismo puede ser uno de los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos” mencionados el artículo 51.2.e ET, a los que habrá que recurrir siempre que el despido colectivo no se aplique a la totalidad de la plantilla de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva afectada por la causa económica, técnica, organizativa o de producción.

La opción por el absentismo o cualquier otro criterio de selección de los trabajadores le corresponde al empresario, quien tiene libertad, en el marco de sus facultades organizativas, para optar por el que considere más conveniente u oportuno, debiéndose sujetar únicamente a tres límites. El primer límite, de carácter formal, se regula en el ya mencionado artículo 51.2 ET y supone la obligatoriedad de exponer dicho criterio en el escrito empresarial, dirigido a los representantes de los trabajadores, por el que se comunica la apertura del periodo de consultas. El segundo límite, de carácter material, se recoge en el artículo 51.5 ET e implica la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, a la que puede unirse facultativamente la de “otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”, si se pacta en la negociación colectiva o durante el periodo de consultas. Por último, también a nivel material, deben respetarse los límites generales impuestos por el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores, el abuso de derecho, el fraude de ley y la buena fe (Sentencia del Tribunal Supremo de 19/01/1998 (Rec. núm. 1460/1997).

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Supremo fijó en su sentencia de 14 de octubre de 2014 (Recurso número 3054/2013) la validez del absentismo como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido, dado que puede considerarse un criterio razonable, mientras se aplique con objetividad. En efecto, del examen de la jurisprudencia en materia de despidos colectivos se observa que el absentismo es un criterio utilizado con significativa frecuencia en nuestro país. Para aplicar correctamente dicha objetividad es bastante aconsejable que el empresario detalle algunos aspectos que pueden ser controvertidos, como las tipologías de ausencias que se incluyan o el periodo de referencia que haya de tenerse en cuenta, facilitándose así la eventual comprobación de su correcta aplicación individualizada.

Por otra parte, también se ha planteado en los últimos años que la utilización del absentismo como criterio de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo pudiera resultar discriminatorio para las personas con alguna discapacidad. Al hilo de esta cuestión, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2015 (Recurso número 290/2014) insistió ante un despido colectivo en el que se había primado el mantenimiento del empleo de los trabajadores en activo frente a aquellos que se encontraban en incapacidad temporal, que esta causa de suspensión del contrato de trabajo no se encuentra entre las circunstancias protegidas frente a la discriminación en las relaciones laborales del artículo 17.1 ET. Es decir, se mantenía en su propia posición de negar que el tratamiento distinto a los trabajadores en función de su mejor o peor estado de salud debiera entenderse vedado, en abstracto, por las prohibiciones constitucionales o comunitarias de discriminación. En cambio, a raíz de las sentencias europeas relativas a los conocidos asuntos Douidi y Ruiz Conejero, cuando dicha discriminación se denunció, a nivel individual, por un trabajador con una afectación lumbar crónica y otro con una dolencia grave y persistente en la cadera, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra sí declaró, respectivamente, en sus Sentencias de 10 de enero de 2019 y de 11 de enero de 2019 la nulidad de ambos despidos, por discriminatorios. Así, el Tribunal constató que los dos trabajadores sufrían limitaciones o deficiencias de carácter permanente que podían asimilarse a la discapacidad y que las dolencias de las que se derivaban eran la causa directa de la práctica totalidad de ausencias que se habían tenido en consideración para proceder a los despidos por causas económicas. Por ello, se llegó a la conclusión de que la utilización del criterio del absentismo, pese a ser aparentemente neutro, porque no se les aplicaba de forma distinta, había situado a los trabajadores con discapacidad “en una situación desfavorable en relación con el resto de trabajadores de la empresa”.

Esta línea jurisprudencial sería corroborada, aunque matizada, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 11 de septiembre de 2019 (Asunto Nobel Plastiques Ibérica) al indicar que “en principio, un trabajador con discapacidad está más expuesto al riesgo de tener un elevado índice de absentismo que un trabajador sin discapacidad”, por lo que "queda de manifiesto que el criterio de selección consistente en un índice de absentismo elevado durante un año puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad cuando la falta al trabajo está relacionada con la discapacidad”. Si bien, aclara el Tribunal que dicho trato desfavorable solo será constitutivo de discriminación indirecta si, con carácter previo, el empresario ha incumplido su obligación de realizar los ajustes razonables necesarios para que el empleado con discapacidad pueda desarrollar su trabajo en igualdad de condiciones que los demás trabajadores.

La importancia de esta sentencia radica en la introducción del requisito relativo a los ajustes razonables como medida de control previo a la extinción del contrato de trabajo, que, si bien ya se había mencionado en algunas resoluciones anteriores del Tribunal de Justicia, aquí se vuelve un elemento imprescindible a la hora de identificar un supuesto de discriminación indirecta. Dichos ajustes razonables sitúan a las personas con discapacidad en una situación de igualdad formal con respecto al resto de los trabajadores, por lo que se evitaría que los criterios utilizados por la empresa para practicar el despido económico les perjudiquen de una forma especial. Es decir, si el puesto del trabajador ha sido adaptado correctamente, permitiéndole desarrollar su prestación con normalidad, su condición de discapacitado no tiene por qué conllevar necesariamente un riesgo de incurrir en un mayor absentismo laboral que el resto de trabajadores comparables.

De todo lo anterior podemos concluir que el absentismo es generalmente un criterio válido para seleccionar los trabajadores afectados por un despido colectivo que, sin embargo, puede resultar discriminatorio si se demuestra que ha perjudicado particularmente a un trabajador con discapacidad. En dicho caso, el trabajador afectado debería impugnar individualmente su despido en virtud del artículo 124.13 LRJS, correspondiéndole alegar su condición de discapacitado o el padecimiento de una enfermedad asimilable a la discapacidad y la conexión directa de esta con el despido.