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Indicaba Antonio Machado en uno de sus proverbios y cantares: “Caminante, no hay camino, se hace camino al andar” y ese camino puede ser más o menos largo y tedioso, especialmente en las derivaciones de responsabilidad tributaria y más todavía si las mismas son hacia los administradores societarios.

Cuando hablamos de responsabilidad tributaria de los administradores de las sociedades de capital, la mayoría de las veces pensamos en cualquiera de los apartados del artículo 43 de la Ley General Tributaria, donde se regulan los supuestos de la responsabilidad tributaria subsidiaria. Sin embargo, recientemente, estamos comprobando como la Agencia Tributaria está dejando de lado la utilización de este tipo de responsabilidad tributaria con los administradores, para basarse en los supuestos del artículo 42 de responsabilidad tributaria solidaria e ir “adelantando camino”.

Este tipo de supuestos de responsabilidad se producen cuando una persona, jurídica en este caso como es la sociedad de la que serán administradores, comete una infracción tributaria. Entonces la Administración decide derivar la responsabilidad por esta conducta a otras personas, que en este caso serán los administradores de la misma. Por lo tanto aquí tendremos una sociedad, como deudora principal, y uno o varios administradores (según el órgano de representación adoptado), que serán los derivados.

Ahora bien, ¿cuál es la principal diferencia entre la responsabilidad tributaria solidaria o subsidiaria? A grandes rasgos podemos establecer como principal diferencia el procedimiento para declarar una u otra, ya que en la responsabilidad subsidiara se necesitade una previa declaración de fallido del deudor principal, mientras que en la solidaria no.

Este hecho reviste de una vital importancia, ya que la falta de cumplimiento de este requisito determinará sin lugar a dudas la nulidad del procedimiento. Para ello la Agencia Tributaria deberá llevar a cabo todas las averiguaciones necesarias en la vía ejecutiva, una vez transcurrido el período de pago en voluntario, para de esa manera cerciorarse de que efectivamente ese deudor principal no va a poder responder de la deuda que se le reclama y por tanto tendrá que ser el derivado quien responda de la misma.

No nos olvidemos tampoco que esa declaración de fallido del deudor principal tendrá que figurar también en el expediente, ya que la ausencia de la misma supondrá la nulidad del procedimiento. Todo ello implica un alto nivel de exigencia y diligencia en la actuación de la Administración, que, asimismo se traduce en el transcurso de un mayor período de tiempo para llegar a esa declaración de fallido del deudor principal.

Por ello no es de extrañar que la Agencia Tributaria decida “acortar el camino” y acudir directamente a declarar la responsabilidad tributaria solidaria, que no necesita de esa previa declaración de fallido del deudor principal.

Otra importante diferencia entre ambos tipos de responsabilidad recae en la conducta atribuida del sujeto derivado. La Resolución del Tribunal Económico-administrativo Central de fecha 24 de septiembre de 2019 (rec. 00-00871-2017) se encarga de señalar el tipo de conducta que se le atribuye a cada tipo de responsabilidad de la siguiente manera:

“Con carácter general, podrá reputarse responsabilidad solidaria cuando exista dolo y subsidiaria cuando exista culpa, considerando que los artículos 1269 y 1104 del Código Civil se refieren a ambos conceptos atribuyendo al primero una conducta activa en la maquinación insidiosa que supone y omisión de la diligencia debida a la segunda”.

Es decir, en función de si queda probado que el administrador actuó mediante esa conducta activa dolosa, procederá declararle responsable solidario o no. 

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia en su sentencia de fecha 10 de julio de 2019 (rec. 411/2017), estima el recurso planteado por el contribuyente ante un acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria por una inexistencia de un carácter activo y consciente en la supuesta comisión de la infracción tributaria y además recrimina a la Administración el tipo de responsabilidad aplicada.

“En definitiva, la conclusión a la que se llega es que la conducta del demandante no reviste de ese carácter activo y consciente, imprescindible para la comisión de las infracciones tributarias por las que ha sido sancionada la sociedad.Tal vez, la Administración debió optar por el procedimiento de responsabilidad del artículo 43 de la LGT, declarando al demandante responsable subsidiario. Asimismo, la Ley permitía que el demandante desarrollase una actividad cuyos rendimientos se determinasen en régimen de estimación objetiva. Ante la presunción de la existencia de fraude o simulación, corresponde a la Administración aportar los elementos de prueba necesarios para poder concluir que la actividad ha sido desarrollada por la sociedad de forma exclusiva.”

Dicha sentencia establece que la Administración tributaria debería haber optado por el procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria, concluyendo con que esta debería de haber aportado los elementos de prueba de la conducta dolosa suficientes para la imputación de responsabilidad.

En definitiva, como bien es conocido que “las prisas no son buenas compañeras”, la Agencia Tributaria debería tomar nota de ello y para derivar la responsabilidad solidaria hacia un administrador de la sociedad, primero de todo tendrá que asegurarse que la conducta del mismo es efectivamente activa y dolosa, para después no tener que “desandar su propio camino”.

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