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Drones que combaten plagas, tractores autónomos, vacas optimizadas genéticamente, hiperconectividad, computación cuántica, y ahora, neuroimplantes, escáneres cerebrales, neuroimágenes y resonancias magnéticas. Parece posible ya leer mentes usando ultrasonido, o decodificar imágenes mentales, registrar pensamientos, manipular lo que otra persona ve u oye, y registrar ideas. ¿Deja la mente de ser aquel bunker inexpugnable del individuo? ¿Por qué esto es un problema de derechos humanos?

Neuralink sugiere haber creado electrodos que permitirían a las personas interactuar fácilmente con computadoras usando sus mentes. Y al tiempo que nos preguntamos si debe darse crédito científico a esa noticia, esa empresa defiende que la neurotecnología ayudará en la lucha contra la parálisis cerebral, el alzheimer, las personas en desventaja, las personas en estado vegetativo que parecen estar inconscientes a quienes la neurotecnología ofrecer una posibilidad de interacción; pero cualquiera de nosotros sobreentiende que estos avances también tienen el potencial de expandir la memoria o mejorar la capacidad de aprendizaje, o incluso permitir a las personas hacerse cambios conductuales ellos mismos; o hacerlos los padres a sus hijos (p. ej. orientación sexual, preferencias políticas). Algunos más adivinan que el conocimiento del cerebro constituirá el nuevo factor de desigualdad en el mundo. (https://www.nytimes.com/es/2021/03/14/espanol/opinion/tecnologia-desigualdad.html).

Los avances que se requieren para tratar enfermedades van a servir naturalmente en la comprensión de estados mentales que no son enfermedades y que las personas podrían querer cambiar (u obligar a otras a hacerlo). No estamos lejos de esta realidad si consideramos que en la actualidad los neurocientíficos pueden ver lo que sucede en el cerebro cuando una persona reconoce a un ser querido, una imagen, o bien cuándo experimenta un fracaso o siente dolor.

¿Por qué debería importar este asunto al derecho y a las autoridades regulatorias?

La pregunta pertinente es: ¿Por qué debería importar este asunto al derecho y a las autoridades regulatorias? La neurociencia no ha tenido un impacto extendido todavía en el litigio en Europa o en USA, pero se acerca. Si conocemos las raíces físicas de enfermedades neurológicas, podríamos predecir enfermedades, lo que tiene consecuencias en los seguros, el empleo, la educación, los beneficios que recibe o se deniegan a una persona. Los abogados que trabajan en casos civiles anexan ya imágenes cerebrales de manera cada vez más rutinaria para probar o desacreditar el alcance de una herida. Por su parte, los penalistas argumentan que una afección cerebral puede mitigar la responsabilidad de su cliente. Abogados y jueces en algunas latitudes están participando en programas de educación para aprender sobre la anatomía del cerebro, resonancias magnéticas y electroencefalogramas. En Australia existe incluso una base de datos pública de jurisprudencia penal y civil de casos en que se utilizaron pruebas de neurociencia y que se propone debatir si alguien debería ser declarado culpable de un delito teniendo esa persona una lesión cerebral que contribuyó a sus acciones delictivas; y debatir si se puede utilizar una neuroimagen para determinar si alguien ha sufrido dolor a efectos de una compensación, o si una prueba neuropsicológica ayuda a esclarecer si alguien es apto para el juicio, o si alguien tenía la capacidad de hacer un testamento válido (https://neurolaw.edu.au)

Por supuesto, hay quienes perciben que puede estarse exagerando la utilidad de evidencias de déficits cognitivos o de estados psicológicos, en referencia al estado físico del cerebro y de sus funciones; o incluso que la neurociencia tiene limitaciones sustanciales cuando se trata de producir información legalmente relevante. (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3852182). Algunos más advierten que a veces no pueden distinguir neurociencia de charlatanería, o que en esta materia no ven mucho más que “euforia” o “rimbombancia” (https://www.derechosdigitales.org/15760/neuroderechos-para-que-maldita-sea/)

“neuroderecho” o neurolaw

Ese escepticismo hacía que amarrar derecho y neurociencia pareciera una entelequia no hace poco, pero 2021 es un año interesante para preguntarse si podemos dar por acuñado ya el término “neuroderecho” o neurolaw. Muchos creen que la neurociencia no va a alterar las preguntas fundamentales, las que la humanidad se ha hecho por milenios sobre la responsabilidad humana y el propósito del castigo. Hay literatura muy seria que alega que la comprensión de las bases neurobiológicas del comportamiento hará que el castigo retributivo pase a la historia. Se supone que las personas tienen libre albedrío, y son por ello responsables; pero si la neurociencia abre la “caja negra” del cerebro y revela los procesos mecanicistas que determinan el comportamiento humano, ¿en qué quedaríamos con el castigo? Las personas quizá no serían responsables de sus malas acciones (https://sydneyhealthlaw.com/tag/neurolaw/); o quizá la cárcel no sería ya la alternativa. En este sentido, la neurociencia tendría el potencial de cambiar nuestras prácticas de castigo. ¿Logrará la ciencia del cerebro una comprensión del comportamiento lo suficiente para llevar a los tribunales a abandonar las nociones de responsabilidad o libre albedrío? ¿Se impondrán, p.ej., intervenciones cerebrales directas en vez de intervenciones conductuales? Todo indica que vamos a poder medir la confiabilidad de un testigo ocular y los expertos se preguntan si podremos, asimismo, distinguir estados mentales dolosos de estados mentales culposos o negligentes.

Un asunto también de abogados, jueces y autoridades regulatorias

Entonces no es un tema de los neurocientíficos apenas. Es un asunto también de abogados, jueces y autoridades regulatorias. Habitualmente, los sistemas legales regulan el comportamiento en consideración a las razones por las cuales una persona se comportó de cierta forma. Si vamos a defender a nuestros clientes, tendremos que conectarnos a la neurociencia para tratar de encontrar la manera de contextualizar su comportamiento, lo que exige estar listos para el uso de pruebas neurocientíficas en los procesos y procedimientos que permitan determinar el estado mental y proponer discusiones frente al castigo. Tendríamos que acostumbrarnos a entender de una forma distinta los procesos por virtud de los cuales se evalúa la culpa, se enfoca la responsabilidad y se asigna el castigo.

Y los jueces: Ellos resuelven si una persona es responsable de su comportamiento, para lo cual deben preguntarse cuál era su estado mental en el momento de los hechos, su capacidad de actuar en cierta forma, los efectos del entorno, la edad o sus excesos. Y también tienen que preguntarse a diario por la competencia de un testigo, la fidelidad de sus recuerdos, los efectos de las emociones en su memoria o sus motivaciones. ¿Podrán ellos, los jueces, abstraerse de la evidencia neurocientífica en los asuntos penales y civiles? En USA se ha invocado la resonancia magnética como prueba de que no se tuvo la intención de defraudar; algunas otras evidencias relacionadas con anomalías de la función cerebral de acusados de homicidio han sido decisivas para evitar sentencias de muerte. También se usa en materia civil, en los juicios de discapacidades y lesiones cerebrales. Incluso la evidencia neurocientífica ha ayudado a declarar inconstitucional alguna regulación, como por ejemplo la de la cadena perpetua sin beneficio de libertad condicional para delincuentes juveniles (https://www.jneurosci.org/content/33/45/17624). También existe el potencial de controlar los sesgos en las decisiones de los jueces, sus prejuicios raciales o sus preferencias de castigo. Hay un potencial infinito de aplicaciones de la neurociencia en el derecho y se puede compartir la idea de que este asunto va a sacudir también los debates sobre la eficiencia del sistema judicial sobre la base de una mejor comprensión de los mecanismos neuronales en las decisiones de jueces y fiscales.

Los organismos reguladores, ¿qué van a hacer? ¿Cuál es el regulador de la protección del cerebro? ¿La autoridad de datos? ¿La de consumo? El profesor de Columbia Rafael Yuste ha advertido de la poca supervisión a las redes sociales y del impacto de esa omisión en el respeto de los derechos humanos, y se pregunta si ocurrirá lo mismo con la neurotecnología: En efecto, ¿Quién va a evitar que nuestra memoria sea alterada a través de dispositivos implantados? ¿Quién va a proteger nuestras percepciones? Hoy en día se eluden las regulaciones de datos con enorme facilidad: ¿Ocurrirá lo mismo con la data mental y la intimidad? El sistema regulatorio está completamente comprometido en este asunto.

Nuevos derechos

Se viene hablando de unas defensas legales ante tales amenazas bajo la forma de nuevos derechos: el profesor de Zurich, Roberto Andorno, es un protagonista muy visible en el debate actual. Defiende vivamente considerar la incorporación urgente de nuevos derechos: a) el derecho a la libertad cognitiva, una barrera para atajar tecnologías que se propongan modificar, sin consentimiento, el pensamiento de las personas; b) el derecho a la privacidad de la información cerebral, para regular el alcance de neurotecnologías que puedan almacenar data mental; c) el derecho a la integridad mental, para impedir los daños que puedan causar las prácticas de la neurociencia o de hackers al cerebro; y d) el derecho a la continuidad psicológica, para proteger la identidad de las personas, sus recuerdos y la coherencia de su conducta hacia los demás. Alguien más ha añadido la necesidad de una protección contra sesgos algorítmicos.

Muchas preguntas

Muchas preguntas complementarias: ¿Qué podemos esperar de los implantes neuronales anunciados por Neuralink y cuál es la realidad de los avances en las investigaciones de interfaces cerebro-máquina? ¿Cuáles son las perspectivas de un código ético mundial para neurotecnología? ¿Vamos a poder los abogados meternos en la cabeza de un juez y un juez en la de un testigo? ¿Cómo debemos prepararnos los abogados para integrar la evidencia neurocientífica a nuestro trabajo? ¿Deberíamos utilizar el conocimiento extraído de las imágenes cerebrales para evaluar el riesgo que alguien representa para la sociedad? ¿Cuándo una mejora del cerebro podría ser considerada competencia desleal? (https://law-school.open.ac.uk/research/clusters/law-and-neuroscience).

Otras preguntas más: ¿Cuáles son los conceptos legales que van a modificarse? ¿En qué queda el sentido de nosotros mismos cuando tenemos dudas de si es la máquina o nosotros, o ambos, los artífices de una conducta? ¿Tendremos derechos de autor de sueños registrados? Y a nivel policial y militar, ¿Qué cabrá esperar de la utilización de la neurotecnología? ¿Y de las biofarmacéuticas, centradas en neurología, qué cabe esperar de sus futuros productos?

Finalmente, el compliance: ¿De qué sirve avanzar en la comprensión científica del comportamiento para prevenir riesgos legales y empresariales? Si la neurociencia nos va a dar capacidades de predecir estados mentales futuros y el comportamiento consiguiente, se supondría que también podríamos mejorar nuestras predicciones del comportamiento de una persona y, por tanto, mejorar nuestras capacidades de neutralizar riesgos. Consideremos que ya existen predicciones de comportamiento violento o criminal de una persona: los criterios que se usan para definir el caso de una libertad condicional, por ejemplo. ¿Qué pasará ahora ante la posibilidad de detectar emociones de una persona o incluso si está tratando de engañar?

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