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Con ocasión del recurso de casación interpuesto por BANKIA, por primera vez el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo tiene ocasión de pronunciarse sobre el caso de un accionista institucional de BANKIA al cual, tanto en primera como en segunda instancia, se le brindó protección por las inexactitudes del folleto de la salida a bolsa de BANKIA, e inexplicablemente lo hace formulado una petición imprecisa de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, supuestamente amparado por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante), para que sea éste quien decida si los accionistas institucionales quedan amparados, al igual que los minoritarios, por la acción de responsabilidad del folleto, y ello formulando las siguientes preguntas:

1.- “Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿la acción por responsabilidad del folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?

2.- ¿En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc)?”.

Y por qué digo supuestamente amparado; pues, porque la cuestión planteada no tiene encuadre en los apartados a) y b) del artículo 267 del TFUE, que establecen que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre a) la interpretación de los tratados y; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión y de las Estados miembros. Es precisamente sobre este apartado b) sobre el que parece apoyarse el Tribunal Supremo, pues hace referencia a la Directiva 2003/71/CE, y no a los tratados.

Situados en ese contexto normativo, centrado en la “validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión” (párrafo primero) o “por instituciones u órganos de los Estados miembros” (párrafo segundo), es preciso advertir que en esta resolución no se alude a ningún acto adoptado por órgano o institución (entendiéndose por acto no sólo las normas de cada uno de los estados miembros, si no también las sentencias de sus Tribunales), sino que se hace referencia a una interpretación no referida en los concretos preceptos que se citan (artículo 3.2 y 6 de la Directiva 2003/71/CE), pues debe advertirse que la acción de responsabilidad por el folleto queda fuera del objetivo y alcance de la Directiva, tal y como dispone su artículo 1 que regula su ámbito de aplicación:

“El objeto de la presente directiva es armonizar los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe publicarse cuando se oferten al público o se admitan a cotización valores en un mercado situado o en funcionamiento en un Estado miembro”.

Además, la resolución no indica precepto alguno de nuestro ordenamiento jurídico cuya conformidad con la Directiva 2003/71/CE se ponga en duda, pese a lo cual entendemos que el precepto a considerar sería el del artículo 28.3 en relación con el 30 bis de la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1998, de 28 de julio, vigente en el momento de la emisión de los valores concernidos en este caso.

La regulación de la acción de responsabilidad por folleto, ausente de la Directiva, es materia que corresponde por tanto en exclusiva a la regulación de los Estados miembro y, por ello, a la competencia exclusiva de sus Tribunales cuando se les someten cuestiones sobre tal responsabilidad.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, lo que resulta más preocupante, si cabe, no es el hecho de que no exista discrepancia entre la normativa nacional y la comunitaria sobre la que plantear la consulta al TJUE, lo es que el Tribunal Supremo ignore la declaración de hechos probados y no probados de la Sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, cuestión que le está vedada por principios de derecho muy básicos.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha declarado como hecho probado en el supuesto que nos ocupa, la inexactitud del folleto informativo que BANKIA acompañó a su oferta, en lo que respecta a la solvencia, rentabilidad, y estado saneado de la contabilidad. No quedando acreditado que este inversor institucional hubiera accedido a una información diferente a la que tuvieron acceso los minoritarios.

Ahora el Tribunal Supremo abriendo la puerta a una modificación de la declaración de hechos probados de la instancia, pretende deslizar la ineficacia invalidante del error al plano de su excusabilidad a base de vaguedades y posible información que no se concretan, ni acreditan el propio procedimiento del que trae causa, planteando al TJUE una cuestión eminentemente fáctica como es el análisis de si los inversores institucionales en general, y no caso a caso, disponían de información adicional, extremo prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

No puede olvidarse, además, que en el caso actual, en el que se trataba de la salida a bolsa de las acciones de una sociedad nueva, respecto de cuya solvencia no existían en el mercado datos del pasado, susceptibles de investigación por los eventuales inversores, la publicación del folleto venía a ser, aún para los cualificados, el único medio de información para poder ponderar el interés en la adquisición de las acciones.

Centrándonos en la legislación nacional aplicable, la pretendida teoría genérica de diferenciación entre inversores a efectos de la fiabilidad del folleto de emisión, es incompatible con el régimen de responsabilidad por inexactitudes del folleto establecido en el Art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores (LMV, en adelante) y a la pauta interpretativa establecida en el artículo 3 del Código Civil (CC, en adelante).

En la LMV no existe distinción alguna entre distintos tipos de folleto, según cuales puedan ser los destinatarios de las ofertas, ni el artículo 28.3 de la LMV citado establece tampoco distinción alguna a efectos de la responsabilidad por la información contenida en el folleto según quienes sean dichos destinatarios. A su vez, el apartado 1 de ese artículo, que determina quienes deben ser los sujetos responsables de la información, tampoco establece diferenciación alguna en razón de quienes sean los destinatarios de la oferta.

Ni la letra del artículo 28.3 LMV (primero de los elementos de interpretación de las normas según artículo 3 del CC: “sentido propio de las palabras”), ni el espíritu y finalidad del artículo del artículo 28.3 LMV (elemento fundamental de interpretación de las normas, según el precitado artículo 3 CC) admite la diferenciación entre titulares de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios que se les hubiesen ocasionado “como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto”. No hay duda de que el sentido y finalidad del precepto es el de responsabilizar a los causantes de las informaciones falsas o de las omisiones del folleto, y respecto a esa finalidad la norma no introduce distinción alguna.

La peligrosa interpretación a la que nos enfrentamos supondría tanto como abrir paso a la impunidad del hecho de que en los folletos de emisiones de valores dirigidos a inversores cualificados la entidad emisora (o el resto de personas a que se refiere el artículo 28.1 de la LMV) pudiera falsear impunemente el contenido del folleto, u omitir en él los datos de obligada inclusión para inducir a la adquisición de los títulos ofrecidos.

No existe razón alguna para que la exoneración de la obligación de publicar el folleto, cuando pese a ella se opta por publicarlo, pueda convertirse en una licencia para introducir informaciones falsas u omitir datos de obligada inclusión en el folleto.

Pero es que, además, la consecuencia de la interpretación que abre el Tribunal Supremo conllevaría un tratamiento desigual entre los titulares de la acción de responsabilidad al privarse de ella a los cualificados, sin base legal precisa en el precepto 28.3 de la LMV, lo que desde el punto de vista del derecho fundamental de igualdad ante la ley del artículo 14 CE plantearía dificultades insalvables.

Por ello, a modo de conclusión, en tanto no existe base lógica que suscite duda alguna sobre la conformidad del ordenamiento jurídico del Estado español con una ordenación de la Unión Europea inexistente, todo parece indicar que, nuevamente, el Tribunal Supremo está echando balones fuera para evitar dictar una resolución contraria a las entidades bancarias.

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