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Cuando no se inicia un negocio constituyendo una nueva mercantil, sino comprando una empresa en funcionamiento, o bien cuando se adquiere la misma en el seno de un proceso de expansión, debemos tomar ciertas cautelas para no llevarnos sorpresas desagradables con el transcurso del tiempo. 

Así, puede ocurrir que los parcos balances de la sociedad en cuestión, no reflejen toda una suerte de cargas, gravámenes y contingencias susceptibles de afectar a la cuenta de resultados de la empresa a adquirir. Es lo que denominamos “pasivos ocultos”; una temible categoría jurídico-financiera bajo la que podemos encontrar contingencias de índole muy diversa: procesos judiciales de los que aún no se tiene conocimiento (pueden incluso no haberse interpuesto todavía, pero tener su fundamento en hechos previos a la compraventa), futuras sanciones tributarias y/o administrativas, cláusulas perjudiciales en los contratos suscritos (v.gr: de no competencia en determinado territorio o de importantes indemnizaciones a altos directivos en caso de despido), cargas urbanísticas que afectan a los activos inmobiliarios de la compañía, y un largísimo etcétera.

La primera cautela que debe tomarse para hacer frente a estos pasivos ocultos, es hacer constar expresamente en el documento por el que se adquiere la empresa en funcionamiento, una cláusula de declaración de responsabilidades y garantías. Dicha cláusula deberá hacer mención expresa y lo más detallada posible a la no existencia de pasivos ocultos, en relación a todos los bienes, derechos y situación de la empresa en venta.

Pero además de hacer constar una declaración expresa de responsabilidades y garantía, asumida por la parte vendedora, para que la parte compradora vea adecuadamente protegidos sus intereses, es más que recomendable:

  1. Encargar la emisión de un informe de due diligence (“diligencia debida”) por expertos profesionales, que examine al máximo nivel de detalle la situación financiera, jurídico y fiscal, de la empresa que queremos adquirir.
  2. Constituir garantías legales para cubrir posibles pasivos ocultos que se manifiesten con el transcurso del tiempo, sin necesidad de tener que acudir a un juicio ordinario por vulneración de la cláusula de responsabilidades y garantías. Entre las garantías más usuales para este tipo de operaciones, encontramos la retención de parte del precio vía depósito que se va liberando gradualmente con el transcurso del tiempo sin que se notifiquen pasivos ocultos, o bien los avales bancarios a primer requerimiento y por determinada cantidad significativa en función del precio de la transacción.

No nos olvidemos finalmente y aunque sea bastante más subjetivo y difícil, de valorar los factores extrajurídicos de la operación, como los antecedentes empresariales de la parte vendedora, la confianza o no existente entre las partes, y la reputación en el mercado de la empresa a adquirir y de los vendedores. La experiencia profesional nos demuestra que son también importantes.




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