Las cláusulas clave en contratos basados en derecho inglés: consejos prácticos para abogados in-house

▪ Hay conceptos jurídicos provenientes del ‘Common Law’ que pueden llevar a los abogados españoles a interpretaciones engañosas cuando negocian contratos que se someterán a legislación británica o que tienen origen en derecho inglés.
▪ El despacho internacional Bird & Bird ha organizado tres sesiones para explicar la verdadera naturaleza de esas cláusulas, contribuyendo así a salvar las dificultades en su interpretación.

Muchas compañías nacionales tienen proyectos fuera de España, lo que implica trabajar con contratos internacionales y, por otro lado, también muchos abogados tienen que negociar contratos que tienen origen en derecho inglés. Este tipo de contratos cuenta con cláusulas típicas del “Common Law” y cuestiones contractuales singulares a tener en cuenta tanto en España, como en la legislación británica. En este sentido, los abogados in-house se enfrentan, en todo el mundo, a contratos con origen en derecho inglés o sometidos a ley inglesa. Una errónea interpretación de estas particularidades puede tener grandes consecuencias sobre la operatividad de la compañía, llegando a generar un innecesario clima de inseguridad jurídica.

Para arrojar algo de luz sobre estas cuestiones, el despacho de abogados internacional Bird & Bird ha organizado en Madrid una serie de seminarios sobre los principales retos de las empresas a la hora de redactar y aplicar contratos de derecho inglés ya sea en el Reino Unido o a nivel internacional, donde frecuentemente impera esta jurisdicción o modelos contractuales con origen allí (Financiación Sindicada, Compraventa Acciones, Power Purchase Agreements, por ejemplo).

Estos seminarios han contado con la participación de Andrew White, socio inglés del despacho y abogado experto internacional reconocido en contratación internacional, además de abogados españoles especialistas en sectores: Hermenegildo Altozano, socio experto en energía, Pablo Berenguer, socio experto en contratos tecnológicos; y José Miguel Lissen, socio especialista en Propiedad Industrial e Intelectual.

Durante los seminarios, Andrew White explicó la verdadera finalidad de dichas cláusulas, los principios que rigen la jurisprudencia que las aplica y los casos más representativos de los tribunales ingleses. Apuntó incluso algunas sugerencias de redacción que pueden evitar riesgos relevantes. “Entendiendo las distintas características del derecho contractual inglés se pueden identificar los principales retos de las empresas a la hora de redactar y aplicar estos contratos, así como encontrar soluciones de negocio más efectivas”, comentó a los asistentes.

Cláusulas especialmente relevantes

El socio inglés compartió algunos consejos para redactar determinadas cláusulas y así evitar algunos riesgos:

Implicaciones de la fase precontractual, que son muy diferentes a las habituales en derecho continental. En este sentido es importante indicar “sujeto a contrato” en todos los documentos precontractuales, para gestionar el riesgo y conseguir seguridad durante la negociación, ya que este término neutraliza la intención de crear relaciones jurídicas hasta que se formalice el contrato.
Diferencia entre “Best Endeavours” and “Reasonable Endeavours”, y cómo el primer término puede resultar demasiado exigente por lo que hay que ser cautelosos a la hora de aceptarla.
Limitación de responsabilidad: es de aplicación estricta en derecho anglosajón y su validez se somete al test de razonabilidad de UCTA, si no lo pasa no se aplica.
Definición de direct y indirect (or consequential) loss. Son conceptos muy complicados y formados en derecho inglés que hay que entender muy bien, y por ello dedicó buena parte de las sesiones a ello, dando sobre todo algunos consejos sobre cómo evitar que en direct loss se incluyan las pérdidas financieras.
También se destacó que el concepto de consequential loss es muy parecido al de indirect damages.
Indemnitity en Derecho inglés no es una compensación por incumplimiento de contrato, es una deuda, una promesa de pago que se activa cuando un determinado hecho tiene lugar. Puede ser mayor que la compensación por incumplimiento de pago.
Rebus Sic Stantibus y Covid: en derecho inglés no existe una doctrina similar a la de Rebus Sic Stantibus de derecho español. Eso ha afectado mucho a las situaciones derivadas de la COVID ya que en Reino Unido prevalece el contrato. Las cláusulas relevantes como (fuerza mayor, suspensión de pago, cambio de ley o resolución del contrato) han sido y son analizadas con mucho cuidado por los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta el contexto del acuerdo. De hecho, durante las sesiones, se llegó a la conclusión de que no hay una fórmula eficaz de redactar los contratos a prueba de Covid, aunque sí se dijo que el arbitraje es más flexible en estos casos que los tribunales ingleses a la hora de interpretarlos.
Brexit: dando una visión general del impacto del Brexit en los contratos B2B, se visualiza el mayor problema en el reconocimiento y ejecución de las cláusulas de sometimiento a la jurisdicción en EU.