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En una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se absuelve a un profesor que le daba palmadas en las nalgas a sus alumnas para conseguir un ambiente amistoso de un delito por abusos sexuales continuado, toda vez que la Sala considera que no se ha declarado suficientemente probado el carácter sexual y libidinoso de los gestos que este profesor llevaba a cabo. Pero, ¿por qué una sentencia de este estilo nos puede llegar a suscitar cierto rechazo? ¿Existe un vacío legal que impide castigar este tipo de actos y que el Legislador debería tener en cuenta?

A continuación, analizaremos tanto los hechos como los medios probatorios que han conducido a los Tribunales a establecer dicho fallo.

Se declara probado que, entre los años 2017 y 2018, el acusado, "para mostrarse cercano a sus alumnos y conseguir en el aula un ambiente amistoso, relajado" durante el desarrollo de las clases y en el patio o en los pasillos, llevó a cabo gestos con sus alumnos consistentes en “darles palmadas o patadas suaves en el trasero, abrazarles, indicarles que se apoyaran sobre su pierna cuando se acercaban a su mesa, acariciarles el pelo, mano, pierna, espalda, o hacerles cosquillas, hablarles en voz baja muy próximo al oído, besarles en manos y moflete".

La sentencia también considera probado que otro comportamiento del docente era "situar un dedo entre el elástico de la falda y la cintura de una alumna mientras se apoyaba en su pierna, moviendo la mano de derecha a izquierda y de izquierda a derecha, siguiendo la línea de la cintura". Así lo aseveraban las menores y confirmaba posteriormente el profesor. Por estos hechos la fiscalía solicitaba 16 años de cárcel por abusos continuados a cuatro alumnas del acusado que en aquel momento contaban con 11 años.

Al tipo penal aplicable en este supuesto nuestro legislador le otorga una regulación autónoma en virtud de la edad del sujeto pasivo, en el Capítulo II bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, rubricado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años", más concretamente en los artículos 183 y ss. de dicho cuerpo legal. Y esto debido a que, tal y como la recoge la Directiva 2011/93/UE, la edad de consentimiento sexual es aquella por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor, en España se sitúa en los 16 años.

El artículo 183.1 es del tenor literal que sigue:

El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. En este supuesto concreto concurriendo además la circunstancia de prevalencia de una situación de relación de superioridad (profesor – alumnas).

‘Carácter sexual’: un concepto jurídico que genera dudas

Como podemos observar, el legislador no define qué hemos de entender por carácter sexual, pero la doctrina y jurisprudencia recaída en la materia lo determina en yuxtaposición a la concurrencia de violencia o intimidación, que lo diferencia de la agresión sexual.

Por ello, podríamos entender por abuso sexual toda aquella conducta salaz en la que se implica a otra persona (en este caso, un menor) sin su consentimiento, pero sin la concurrencia de violencia o intimidación. “El acto sexual en sí mismo considerado ha de constituir un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores”, como determina la Sentencia núm. 415/2017 de 8 junio del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), siendo la indemnidad sexual el bien jurídico protegido.

El Tribunal consideró que los actos no presentaban un inequívoco contenido sexual por lo que se atendía al ánimo del autor, ya que el mismo servía de base para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, concluyendo que dicho extremo no había sido acreditado habida cuenta de la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual, y estando la decisión presidida por el principio de in dubio pro reo.

Esta no es la primera sentencia en la que se plantean dudas respecto a esta cuestión y la misma se puede dimanar del hecho de que existe un claro vacío en lo que al tipo legal respecta, en tanto en cuanto no acaba de describir, ni mucho menos delimitar, cuáles son aquellas “conductas sexuales” que se excluyen del paradigma de la concurrencia de violencia e intimidación o de un claro elemento físico directo. Esto ya ocurría antes de la última reforma del Código Penal, y en la actualidad nos seguimos encontrando con el mismo inconveniente.

El fallo de esta sentencia nos hace plantearnos varias preguntas: ¿Se tiene que entender por abuso únicamente aquellos tocamientos que afecten a zonas erógenas? Si esto fuera así, el resto de conductas atentatorias aunque de escasa entidad, y atendiendo al principio de mínima intervención del Derecho Penal, habrían de quedar impunes, lo cual desde nuestro punto de vista es absolutamente inconcebible.

En este caso concreto, ¿el mero tocamiento de una zona próxima a la erógena, como es una nalga, no es de entidad suficiente para atentar contra la indemnidad sexual de estas menores? ¿No se consideraría acaso una intromisión en el área de la sexualidad susceptible de ser rechazada en el caso de no mediar consentimiento, desde el punto de vista de una persona adulta? Es nuestra opinión que pueden existir conductas obscenas con posibilidad de proyectarse fuera del alcance de las zonas erógenas y seguir constituyendo, en esencia, un acto típico, considerando, en este caso, que la zona del cuerpo de los menores elegida por el acusado no puede desvincularse de conductas de naturaleza sexual.

Consideramos, que, en ese sentido, en esta sentencia nuestro Tribunal obvia un aspecto sustancial que es el consentimiento del menor en la realización de estos actos. No olvidemos que se trata de un sujeto que, por su capacidad y desarrollo, no se encuentra en capacidad de consentir libremente, y es por ello precisamente que se insiste en adelantar la barrera de protección frente a conductas de naturaleza sexual que pudieran atentar contra su indemnidad.

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