A finales del pasado mes de noviembre se pudo conocer la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala III) 1499/2023, de 21 de noviembre, con un fallo parcialmente favorable a un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el real decreto que promovió a la categoría de fiscal de Sala a Dolores Delgado García, ex fiscal general del Estado y ex ministra de Justicia con Pedro Sánchez. En este caso, la desviación de poder se convierte en el elemento central que lleva a la anulación del ascenso y nombramiento de Delgado.

El ascenso fue propuesto por el Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, sucesor de Dolores Delgado en el cargo. La sentencia del Tribunal Supremo identifica la desviación de poder en la propuesta realizada por García Ortiz, señalando que esta consistió en el "ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". En otras palabras, la finalidad buscada por García Ortiz, según la sentencia, fue asegurar la promoción de Dolores Delgado a la máxima categoría de la carrera fiscal.

El Tribunal Supremo concluye que el Fiscal General del Estado trató de llenar lo que consideraba "una carencia de la legislación en vigor". En este sentido, la sentencia establece que este proceder se aparta de la finalidad propia de la potestad de resolver convocatorias para plazas del Ministerio Fiscal, cuyo llenado debe realizarse fundamentalmente conforme al criterio del mérito.

La sentencia ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a la elevación de la propuesta al Consejo de Ministros, instando a realizar una nueva propuesta teniendo en cuenta los principios relacionados con la finalidad de la potestad de resolver convocatorias para plazas en el Ministerio Fiscal.

El origen de esta impugnación se remonta al real decreto publicado en octubre de 2022, por el cual se concedió a Dolores Delgado la plaza de fiscal jefe de la Sala Togada. La impugnación fue presentada por el ex teniente fiscal del Tribunal de Cuentas, Luis Rueda, quien cuestionó la legalidad de dicho ascenso.

El tribunal considera la desviación de poder como "visible e innegable", subrayando la intención de García Ortiz de reparar lo que percibía como una laguna en la ley. En este caso, la supuesta laguna consistía en que alguien que, sin ostentar la máxima categoría en la carrera fiscal, fuera nombrado Fiscal General del Estado no sería automáticamente promovido a la categoría de fiscal de Sala al cesar en el cargo.

La sentencia destaca la rapidez y la continuidad de los acontecimientos, lamentando que se haya producido una serie de acciones de manera prácticamente ininterrumpida. El tribunal recuerda que la desviación de poder implica el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, y en el caso de Dolores Delgado, insta a García Ortiz a no reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal según sus preferencias personales. En última instancia, la decisión del Tribunal Supremo refleja la importancia de preservar la legalidad y la integridad en el ejercicio de las potestades administrativas, evitando desviaciones de poder que menoscaben la imparcialidad y la justicia en la toma de decisiones.

La desviación de poder en las decisiones discrecionales constituye un vicio jurídico que compromete la legalidad y la legitimidad de la actuación administrativa. Este fenómeno se encuentra regulado por diversas disposiciones legales que buscan salvaguardar el correcto ejercicio de las potestades administrativas, garantizando su alineación con los fines establecidos por el ordenamiento jurídico.

El artículo 106.1 de la Constitución Española otorga a los órganos jurisdiccionales la responsabilidad de controlar no solo la legalidad de las actuaciones administrativas, sino también su sujeción a los propósitos que las justifican. La Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 48.1, determina que los actos de la Administración son anulables si incurren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.

Asimismo, el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa complementa esta disposición al señalar que las sentencias estimarán el recurso contencioso-administrativo cuando la actuación administrativa incurra en cualquier infracción legal, abarcando explícitamente la desviación de poder como motivo de anulación. Este artículo proporciona, además, una definición precisa de desviación de poder, considerándola como el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos a los establecidos por el ordenamiento jurídico.

Es importante destacar que, aunque la ley no restrinja expresamente la desviación de poder a las potestades discrecionales, este vicio suele manifestarse con mayor frecuencia en el ejercicio de dichas potestades. La distinción entre potestades regladas y discrecionales es crucial para entender la relevancia de la motivación detrás de la decisión administrativa.

En el caso de potestades regladas, donde la actuación administrativa debe ajustarse estrictamente a lo establecido por la normativa, la motivación subyacente no tiene relevancia jurídica siempre que la acción sea conforme a la ley. Por el contrario, en el ámbito de las potestades discrecionales, donde la Administración cuenta con un margen de decisión más amplio, resulta fundamental determinar si la decisión ha sido adoptada para el fin específico para el cual se le atribuyó esa potestad discrecional.

No obstante, la desviación de poder es un vicio que suele ser difícil de probar en la práctica procesal. La subjetividad inherente a las motivaciones internas de la Administración, sumada a la complejidad de demostrar que la decisión se apartó de los fines legítimos, hace que este sea un desafío considerable para aquellos que buscan impugnar decisiones basadas en la desviación de poder.

En definitiva, la desviación de poder en el ejercicio de potestades administrativas, especialmente en aquellas discrecionales, representa un desafío para el sistema jurídico. La regulación vigente busca mantener el equilibrio entre la necesaria discrecionalidad de la Administración y la protección de los ciudadanos frente a actuaciones arbitrarias o desviadas de sus fines legítimos.

Ciertamente, debe reconocerse que la desviación de poder resalta por ser un vicio grave en la aplicación del ordenamiento jurídico con el ejercicio de potestades públicas, debiendo asumirse que su concurrencia puede llegar a generar desconfianza en actuaciones esenciales para el desarrollo de las actividades propias de los poderes públicos.