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Cuando se produce una crisis de pareja cuando los menores son de muy corta edad los jueces tienen que adoptar medidas que, precisamente por la especial dependencia de los menores de la madre, pueden suponer una alteración del régimen normal de visitas del padre, que ve restringidas sus visitas a los menores.

La jurisprudencia que ha dirimido casos en los que se adoptan medidas para menores lactantes es dispar y, para los casos que los progenitores no logren ponerse de acuerdo respecto del régimen de visitas, la misma jurisprudencia no ha logrado establecer un criterio uniforme.

Guarda y custodia en favor de la madre

Con carácter general, durante el período de lactancia de los menores se suele establecer un régimen de guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre por la especial dependencia de los menores y por el hecho de tiene que alimentarlos de forma regular y, en caso contrario, la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida podría no obedecer al interés superior del menor. En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia 130/2016, de 3 de marzo.

Sin embargo, aunque se establezca un régimen de guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre de los menores lactantes, es frecuente que el padre tenga un régimen de visitas sin pernoctas que le permita estar en contacto con el menor unas pocas horas al día, precisamente para que en este período inicial de la vida del menor no se frustre su vinculación afectiva con ambos progenitores. Este régimen suele adoptarse hasta que el menor cumpla su primer año de vida, puesto que una vez ha pasado el período de lactancia, suele adoptarse un régimen de guarda y custodia compartida o un régimen de visitas a favor del padre con pernoctas. En este sentido, vid. STS 619/2014, de 30 de octubre, STS 289/2014, de 26 de mayo, STS 236/2001, de 14 de abril de 2011.

Las demandas de modificación de medidas que se presentan en los tribunales tienen que ver, sobre todo, con la alteración del régimen de visitas del padre cuando el menor cumple su primer año puesto que, a partir de esta edad, la lactancia materna ya no justifica con la misma fuerza la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, aunque al fallo depende del caso en concreto y de las pruebas practicadas que demuestren que el período de lactancia se ha prorrogado más de lo normal. En este sentido, puede citarse las SAP de Asturias 187/2011, de 6 de mayo, la SAP de Asturias  301/2007, de 25 de julio, la SAP de Castellón 27/2015, de 20 de marzo, la SAP de valencia 94/2005, de 14 de febrero que declaran que la lactancia más allá del primer año de vida es excepcional, aunque se puede complementar con la alimentación normal.

No obstante, en ocasiones los tribunales han extendido el régimen de guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre hasta que los menores cumplen los tres años, lo que implica que éstos no puedan relacionarse con fluidez con sus padres hasta esta edad. Dicha medida se adoptó a favor de la madre en la SAP de Jaén 315/2010, de 20 de diciembre: “Sentado lo que antecede, y ciñéndonos exclusivamente a la referida medida, de "régimen de visitas" que se instituye en la resolución a favor del padre, o progenitor al que no queda confiada la custodia de la hija menor, medida que el padre combate […], hay que decir, que el régimen de visitas de la menor fijado en la recurrida se estima correcto y adecuado en tanto que atiende primordialmente al interés superior de la menor[…], criterio […] que previene expresamente la aplicación de estas medidas atendiendo al interés superior de los menores, y las razones alegadas por el padre para modificar parcialmente el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida no son suficientes para modificar el régimen establecido, ni desvirtuar en lo más mínimo las razones expuestas por el juzgador "a quo" para la fijación del mismo, considerando esta sala, respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla los tres años es correcta, ya que se atiene al criterio que viene mantenido la propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre.” En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Lugo 345/2016, de 9 de septiembre.

Jurisprudencia no es uniforme

Como puede comprobarse, la jurisprudencia en esta materia no es uniforme y los tribunales han venido resolviendo las demandas de modificación de medidas según los casos y las pruebas practicadas.

Aun así, puede decirse que, con carácter general, se adopta un régimen de guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre cuando el menor es lactante hasta que, como mínimo, cumpla un año de vida. A partir de esta edad, puede modificarse el régimen de visitas a favor del padre y que éste pueda pernoctar con el menor hasta que éste cumpla los quince o dieciocho meses, pudiéndose, a partir de esta edad, adoptarse un régimen de guarda y custodia compartida si dicha medida obedece al interés superior del menor.

Por lo tanto, factores como las circunstancias del menor y sus necesidades alimentarias, el contexto familiar y las relaciones entre los progenitores, determinaran cuál es el régimen más adecuado de guarda y custodia del menor, pero lo que está claro es que en estas situaciones se tiene que hacer un “traje a medida” para salvaguardar todos los principios rectores en esta materia, como son el interés del menor y el derecho de ambos progenitores de relacionarse con los menores.




Comentarios

  1. Marta

    Muy interesante!, comparto la idea del traje a medida puesto que si bien la norma legal supone un mandato de carácter genérico, la función del Juez es su subsunción a supuestos de hechos acontecidos en la realidad (adaptando la norma a circunstancias del caso) esto es, en definitiva, la noción de aplicación del derecho. Creo que a medida que van desarrollándose las capacidades cognitivas del menor, aunque todavía no tenga madurez suficiente para emitir una opinión o preferencia sólida debe optarse por una escucha "indirecta" del mismo a la hora de valorar la idoneidad del régimen de guarda y custodia.

  2. Ramón

    Buen artículo Guillem. Incide sobre cuestiones que deberían ser obvias pero que muy a menudo no lo son, una fundamental es que debe primar por encima de todo el interès del menor, demasiado a menudo convidado de piedra en este tipo de litigios. Felicidades

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