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Introducción: función económica de las cláusulas penales en el marco del cumplimiento de los contratos

Las cláusulas penales – el sometimiento del deudor a la obligación de pagar una cantidad de dinero no relacionada con los daños que causa su incumplimiento al acreedor – constituyen la expresión más acabada de un “precio” por el incumplimiento que un acreedor y un deudor pactan ex ante. De manera que, si la contratación es eficiente habríamos de ver cláusulas penales cuando sean la forma más “barata” de asegurar el cumplimiento del contrato. Así, cabe barruntar que se impondrán más frecuentemente a deudores de prestaciones de hacer, por lo costoso que es obligar a alguien a que haga algo (sobre todo si se trata de un “hacer” personal, esto es, no fungible). También cabe esperar más cláusulas penales cuando sea costoso para el acreedor vigilar la conducta del deudor durante la fase de cumplimiento del contrato.

Más detalladamente, las cláusulas penales cumplen dos funciones fundamentales. Por un lado, incentivan el cumplimiento del deudor y, por tanto, sustituyen parcialmente la función de control por parte del acreedor. Esta función implica necesariamente que la cuantía indemnizable supera a los daños realmente sufridos o que previsiblemente sufriría el acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del deudor ya que la amenaza de una sanción mayor es la que permite que el acreedor pueda “invertir menos” en controlar el cumplimiento del contrato por parte del deudor. Al margen, naturalmente, de que el deudor de la prestación que se compromete a pagar una cláusula penal obtenga el correspondiente a dicha cláusula en forma de un mayor precio a cambio de su trabajo u obra. Lógicamente, la eficacia de la norma depende de que las cláusulas penales sean consideradas, en principio, como plenamente vinculantes, y que no sea necesario para el acreedor probar en modo alguno que se han producido daños que justifican su exigencia. Klein proporciona, en este sentido, un argumento convincente. Si los jueces reducen las cláusulas penales hasta hacerlas equivalentes a los daños previsibles o reales, pierden su función de permitir a las partes reducir sus costes de control de la conducta del deudor (monitoring), costes que constituyen un despilfarro y que, indudablemente, quedan reflejados en el precio (el comprador estará dispuesto a pagar un precio mayor si hay una cláusula penal vinculante que le protege frente al incumplimiento del deudor).



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