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Desde que en 2010 el legislador introdujo en el Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas fuesen sujetos activos (y pasivos) de delitos, se ha producido una revolución en el seno de las empresas que ha culminado con la eclosión de los planes de cumplimiento en muchas de ellas.

Recientemente, en 2015, dichos planes han sido establecidos por el legislador en el CP como la medida que las empresas deben adoptar si quieren lograr la eximente de responsabilidad. Evidentemente, en caso de investigación de la persona jurídica, el juez va a examinar la idoneidad de ese plan, por lo que éste debe ser un 'traje a medida' de la empresa en cuestión.

Ahora bien, si analizamos el tejido empresarial español, observamos con preocupación la elevada tasa de PYMES, pues suponen aproximadamente el 99,88% del total de empresas, de las cuales el 92,4% son microempresas (hasta 9 asalariados)[1].

En este sentido, cabe la siguiente reflexión: ¿Podría un juez condenar a una empresa a implantar un programa de Compliance? A nuestro juicio este no es un tema baladí, teniendo en cuenta el perjuicio económico que algunas penas pueden suponer a las mencionadas microempresas, como es el caso de la multa o la suspensión de actividades por un plazo de hasta cinco años -lo que en la práctica puede suponer que la empresa tenga que echar el cierre definitivo- o, directamente, la disolución de la misma. 

Habría que examinar también en profundidad si dichas penas realmente cumplen con el principio de reeducación y reinserción en el caso de que, como decimos, la aplicación de una de ellas supusiese en la práctica la muerte de la empresa. Esto enlaza directamente con el principio de la proporcionalidad de las penas, plenamente consagrado en nuestro Derecho. De hecho, dentro del ámbito del Derecho Concursal nos encontramos con el principio de continuidad de empresa. Por tanto, ¿por qué no seguir esa misma línea en el Derecho Penal?

Las penas susceptibles de ser impuestas a una persona jurídica son las contempladas en el artículo 33.7 del Código Penal, las cuales tienen la consideración de graves:

 

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

 

De la lectura de dichas penas, no se infiere una respuesta afirmativa a la pregunta que hemos planteado. Al menos, de forma explícita. No obstante, la intervención judicial deja la puerta abierta a la interpretación, si bien ésta está configurada -como dice el artículo- para salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores, por lo que sería necesaria al respecto hacer una interpretación extensiva.

A pesar de las razonables dudas que albergábamos aun, el Tribunal Supremo ha arrojado algo de luz al respecto, pues la primera sentencia dictada en este campo (STS 154/2016), “modifica la pena de las empresas excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros”[2].

No obstante, se sigue sin precisar si la condena puede suponer la implantación de un efectivo programa de Compliance (si es que ya la empresa tenía uno y no era adecuado o ex novo). Por ello, desde AFERU Abogados invitamos al debate de esta cuestión y abogamos por un cambio legislativo al respecto o por que el TS siga ampliando sus criterios interpretativos en este extremo, pues consideramos que la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado debe ser completada.

 


[2] “Primera condena del TS a empresas por su responsabilidad penal”. EXPANSIÓN. 29/2/2016. Disponible en: http://www.expansion.com/juridico/sentencias/2016/02/29/56d46816e2704ed02d8b45aa.html

 




Comentarios

  1. Borja

    Entiendo que la propuesta va dirigida a asegurar o posibilitar la supervivencia de las empresas, sobre todo las PYMES con menos recursos y menor capacidad de reacción, ante una posible condena por la comisión de un delito; pero creo que se está asimilando el tratamiento penal de la responsabilidad de las empresas con su responsabilidad contable o mercantil y que por ello la propuesta está avocada al fracaso. Fundamentalmente porque si el artículo 31.bis del Código Penal establece la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas por la comisión en su seno de delitos, y el artículo 33.7 establece las penas que se pueden imponer a esas personas jurídicas por esos actos delictivos, entiendo que nos encontramos estrictamente en la jurisdicción y ante la legislación penal a la hora de tratar dichos supuestos y que jamás podremos acudir a otra rama del derecho que pueda suplir dicha regulación penal. Y puesto que “No será castigado ningún delito por pena que no se halle prevista por ley anterior a su comisión” (art. 2 CP), el listado de penas recogido en el artículo 33.7 C.P. supone un numerus clausus del no podremos salirnos a la hora de condenar a una persona jurídica. Sí es cierto que podemos tratar de profundizar en la causa, en el motivo por el que se puede imputar un delito a una persona jurídica: si la actividad efectivamente cometida por esta con el consiguiente dolo o culpabilidad en la comisión del delito (aspectos lógicamente fundamentales si procedemos a un análisis estrictamente penal de la cuestión); o si lo que se castiga es la falta de “ius vigilandi” , el no haber puesto por parte de la empresa los medios suficientes para evitar la comisión del delito. Entiendo que esta sería una discusión distinta y en ella entraría en juego la razón por la que el legislador introdujo la atenuante del artículo 31. quáter d); el establecimiento de medios eficaces para la evitación de los delitos. Ahora bien,y en todo caso, si tal implantación de un programa compliance supone un atenuante específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ¿puede ser la condena a implantar efectiva y eficazmente el programa de compliance la única pena que se imponga? Yo entiendo que no. Entiendo equiparable esta atenuante para las personas jurídicas, en cuanto su funcionamiento, a la reparación del daño del artículo 21.5ª para las personas físicas. Cualquier persona que comete un delito puede tratar de reparar el daño cometido (hasta el momento anterior al juicio oral) y ese simple hecho hace que en la condena se le aprecie un atenuante y se le reduzca la pena. Del mismo modo una persona jurídica puede, en cualquier momento antes del juicio oral, implantar un sistema de cumplimiento y tal hecho le supone, en la condena posterior, un atenuante que reduce pena. Así que la única diferencia es que la atenuante de las personas físicas trata de “compensar o restituir” a la víctima y la de la persona jurídica a “evitar la reiteración”; pero en funcionamiento son exactamente iguales en cuanto que permiten a los acusados realizar actividades que reduzcan en mayor o menor medida la pena a la que se les puede condenar. Y este es otro dato a tener en cuenta, respecto a la eficacia práctica de la posible condena propuesta: si cualquier persona jurídica puede reducir su pena sencillamente implantando un sistema de compliance antes de la celebración de la vista oral (cosa que además de haber hecho antes le podría haber ahorrado la imputación y, en todo caso, le evita imputaciones posteriores) ¿alguna empresa que funcione con un mínimo de racionalidad, y debidamente asesorada, va a eludir dicha actividad? Sinceramente, y sólo por efectos prácticos, no creo que ningún juez pueda llegar a encontrarse a la hora de condenar a una persona jurídica con que esta no haya implantando efectivamente un adecuado programa de compliance durante la instrucción del procedimiento.

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