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Nada más y nada menos que 6 años son los que hemos tenido que esperar para tener la primera y ansiada sentencia del Tribunal Supremo que resuelva los miles de interrogantes que nos planteábamos sobre los modelos de cumplimiento o “compliance”.

Este lunes, nos levantábamos leyendo la novedosa e impactante sentencia 154/16 que resuelve dos dudas fundamentales: i) un programa de compliance efectivo exime a la persona jurídica, y ii) el régimen para designar a la persona física que represente a la sociedad en juicio.

Es encomiable la labor de nuestro Alto Tribunal, pues en el caso concreto la persona jurídica no tenía programas de compliance implantados, lo que finalmente le ha llevado a la máxima de las condenas, esto es a la pena de muerte societaria, o lo que es lo mismo, la disolución de la persona jurídica.

Sin embargo, siendo conscientes de la necesidad de una respuesta sobre este asunto, nos lanza una interesante reflexión para determinar si hay responsabilidad o no de la persona jurídica; ¿el delito ha sido posible por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de la estructura organizativa?. O lo que es lo mismo, ¿se ha cometido el delito por no haber ejercido el debido control?

Por tanto, la solución es simple: la exoneración de responsabilidad penal se basa en la prueba de existencia de medidas de control y por el contrario, su ausencia justifica la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Pero no sólo de compliance vive el hombre, o mejor dicho, la empresa. No sólo ha de tener los programas implantados, sino que ha de hacer un esfuerzo y tomar la iniciativa en la búsqueda de la responsabilidad interna para que se pueda hablar de exención.

Por ello, un programa en sí mismo (los famosos corta y pega) no funcionan (mejor no perder el tiempo), sino que se han de adaptar a la empresa y facilitar una correcta labor de investigación interna.

Ya acertó fiscalía en su última circular cuando hablaba de “cultura corporativa de respeto a la ley”, claro todos las empresas (excepto Mafia S.A.) pensarán que nadie dirige su empresa pensando en delinquir, pero no es suficiente, hay que acreditar que existe una tolerancia cero a la corrupción empresarial y que además se toman medidas para ello.

El segundo de los interrogantes no es menos interesante, cómo se designa a la persona física que represente a la sociedad en juicio.

La cuestión se plantea lógicamente en el contexto de que la persona que representa a la sociedad es la que ha cometido el delito enjuiciado y sus intereses son contrapuestos.

Parece que dejar en manos de quien se sabe autor del delito la posibilidad de defender a la sociedad podría llevar a fatales consecuencias, como puede ser buscar una conformidad para que la sociedad responda de posibles indemnizaciones, lo que limitaría la posible defensa de la sociedad en beneficio del delincuente real.

El Supremo recomienda a los jueces evitar esta situación y proponen tres alternativas:

  • La figura del defensor judicial de la persona jurídica: podría ser un externo como un abogado.
  • El compliance officer o la persona de auditoría interna: La encargada del cumplimiento normativo en el seno de la empresa
  • La creación de un órgano colegiado; a mi juicio la más recomendable pues puede conformarse tanto de personas del seno de la empresa como agentes externos que garanticen la imparcialidad.  

En definitiva, toca trabajar en la revisión de la estructura societaria para revestirla de garantías penales pues parece claro que la intención de nuestro Tribunal Supremo es que las empresas españolas se empiecen a tomar en serio el cumplimiento normativo interno y real y se apliquen medidas eficaces en la lucha contra la corrupción, de lo contrario no les temblará el pulso a la hora de aplicar medidas tan duras como la disolución de la sociedad.




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