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El pasado día 6 y 7 de mayo asistí al segundo congreso internacional sobre custodia compartida en Alicante. Podría hacer un resumen sobre las ponencias y cada uno de los ponentes, podría empezar con el tan recurrente titular "por  una ley estatal sobre custodia compartida" pero para ello ya están los periodistas que además lo hacen estupendamente. Así que lo que haré será dar una opinión totalmente subjetiva, parcial y personal sobre lo que dicho congreso me inspiró. Lo primero que me sedujo fue una de las ponencias sobre el concepto jurídico del interés superior del menor. 

Como abogado me fascinaba poder averiguar qué se entiende por ello, pensaba que, por fin, daría con una definición exacta del mismo para poder aplicarlo con contundencia en la próxima demanda. Sorpresa, Jorge Cardona Llorens, miembro del Comité de los Derechos del Niño reconoció que se trataba de un concepto tan dinámico y flexible que permite ser utilizado en un sentido u otro según nuestra "conveniencia". 

Tanto que resulta chirriante la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 que invocando ese interés superior del menor revoca la decisión que acordaba la devolución de  una niña en un caso de sustracción internacional (aún sigo dándole vueltas). Pues bien, cuestionaba la necesidad de  todas aquellas leyes (estatales o autonómicas) que trataban de imponer un tipo de custodia u otra como preferente.

El caso concreto

Cuestión en la que estoy de acuerdo y me explico. Desde mi personal punto de vista resulta absolutamente limitante considerar CUALQUIER tipo de custodia como preferente sobre otro (en mayúsculas para intentar evitar confusiones y malos entendidos). Entiendo que para saber cuál es el interés superior del menor debe estarse al caso CONCRETO y como explicaba  Isabel Winkels Arce, presidenta de la Sección de Derecho de Familia del ICAM es un concepto al que hay que dotar de contenido en CADA proceso, procesos que deberían llevarse en juzgados especializados en temas de familia (incluyendo a jueces, fiscales, equipos psicosociales incluso estancias adaptadas a los niños)

 En mi opinión habrá que "pelear" ese concepto con argumentos diferentes en cada supuesto y según el niño al que afecte puesto que cada familia es diferente y porque el sistema de custodia materna no tiene por qué ser siempre el más beneficioso para el menor aunque culturalmente haya sido el más extendido. Si de aspectos culturales hablamos  comprobamos   que en el resto de Europa es un tema que se trata de manera muy dispar. Así pudimos saber de la mano de Jorge Guerra González, abogado del menor, que  en Alemania a pesar de tener un sistema envidiable que permite resolver  estas cuestiones  en tan solo un par de meses,  basta que uno de los progenitores se oponga al régimen de custodia compartida para que ni se intente. ¡Y pensábamos que nos llevaban ventaja!

También de Alemania la profesora Hidegund Sünderhauf-Kravets explicaba los beneficios de la MEDIACIÓN obligatoria en estos temas, haciendo hincapié en la necesidad de que ésta fuera anterior al procedimiento judicial, realizada por profesionales y   por supuesto, obligatoria. Aseguraba así un mayor éxito en caso de optar por una custodia compartida para la que no se exigía en cincuenta por cien a cada uno de los progenitores puesto que  lo importante no es el porcentaje sino el hecho de que el niño pueda relacionarse con ambos progenitores sin problemas. Y llegamos a Suecia donde la psicóloga Malin Bergström nos describía medio en broma medio en serio, el "hombre ideal" para las suecas mostrando una fotografía de un padre desaliñando con un recién nacido en brazos y la camiseta manchada por el bebé para explicar cómo se ha producido el cambio de una custodia monoparental (siempre para la madre) a una custodia compartida poniendo el énfasis en el concepto de "coparentalidad". Es lo que se espera de AMBOS: compromiso y participación en la educación de los hijos permitiéndose custodias compartidas aun en niños de meses.

Argumentación de custodia compartida

Luis Arego Casademunt, abogado y presidente de la Sección de Familia del ICAV nos explicaba cómo poder argumentar bien una custodia compartida ante la más que presumible desaparición de nuestra ley 5/2011 de 1 de abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Pregunta ¿van ahora a aplicar otro criterio "preferente" los jueces?, ¿es que a partir de entonces los menores van a tener otro "interés superior"  diferente? De nuevo me retumba la pregunta de cuál será realmente el "interés superior del menor". Entiendo que la ley puede ayudar a transformar una sociedad y facilitar el camino, de ello nos hablaron Nuria Cerván Muñoz, abogada y Justo Sáenz, Presidente de Kideta Federación Vasca de Custodia Compartida. De la satisfacción de tener una ley  propia a pesar de las zancadillas polítcas. Volvieron a hablar de mediación, de estar al caso concreto en temas de vivienda, pensiones y "con un par", como decían ellos, también expusieron sus críticas a dicha ley.

Aunque no esté redactando un recurso de casación no puedo extenderme mucho más así que acabaré nombrando a Javier Plaza Penadés, catedrático de derecho civil y vicedecano en la facultad de Derecho de la Universidad de Valencia que nos ilustró sobre los fueros (la actualidad mandaba después de haberse anulado la ley valenciana de régimen matrimonial) y volvió a destacar la utilidad de la mediación en estos casos. El congreso terminó con una ponencia sobre la prueba pericial de la que  sinceramente, esperaba más.

Como se puede ver es un tema que "da para mucho" ¡pero aquí no cabe!

Saquen ustedes sus conclusiones. Gracias.

 




Comentarios

  1. Abel de céspedes

    Asistí a ese congreso y tuve la ocasión de plantear alguna cuestión al Sr. Cardona que estuvo de acuerdo conmigo en que el limite a la concreción de ese concepto está en los derechos humanos del niño, pues no existe mayor interés para un menor, que el respeto a sus derechos humanos y, en este caso, el derecho a la vida familiar. Este derecho, como todos los derechos contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos admite las limitaciones necesarias en una sociedad democrática que se encuentren PREVISTAS por la Ley, y resalto el término PREVISTAS, porque el interés superior del menor, es un concepto jurídico INDETERMINADO, y por tanto, falto de la concreción necesaria para poder limitar un derecho humano. por consiguiente, de ninguna manera un juez o las partes pueden hacer lo que les "convenga" con apoyo de esa indeterminación, porque el límite siempre va a ser el derecho del niño a la vida familiar, que supone que en ningún caso el derecho a la vida familiar puede quedar convertido en un mero régimen de visitas, vaciando de contenido dicho derecho humano, tal y como la profesora convino conmigo. De acuerdo con el derecho humano del menor a la vida familiar, las partes y el juez tienen que partir necesariamente de que lo mas conveniente al interés del menor es el mantenimiento de una vida familiar con sus dos progenitores, que puede ser limitada cuando exista una colision con otros derechos humanos del menor, por ejemplo el derecho a la seguridad, o a la salud, pero nunca a capricho del juez o de las partes, puesto que ese concepto jurídico indeterminado se encuentra subordinado a los derechos humanos y no al revés.

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