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La empresa arrendataria de un local que tiene subarrendado demanda a la adjudicataria judicial de ese local solicitando para que se reconozca a su favor el derecho de retracto sobre el mismo, situándose en lugar de la demandada y en las mismas condiciones y precio en que ésta había adquirido la citada finca en subasta judicial.

El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda.
 
La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y revoca la sentencia anterior por considerar:
 
a) La demandante carece de legitimación ad causam para el ejercicio de la acción de retracto pues siendo innegable la cualidad de arrendataria no concurre en ella el requisito de ser ocupante de la finca objeto de arrendamiento ya que la tiene subarrendada
 
b) Ha transcurrido el plazo de treinta días para el ejercicio de la acción de retracto.
 
El Tribunal Supremo s. 21 de noviembre de 2016 estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia que casa, confirmando la dictada en primera instancia en todos sus pronunciamientos.
 
Estima el motivo alegado por el recurrente de que aunque el arrendatario no ocupe físicamente el inmueble arrendado al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto arrendaticio, ello no implica la pérdida de la condición de ocupante del mismo, pues detenta la posesión mediata y por ello tiene derecho a ejercer tal derecho como cualquier otro arrendatario, máxime cuando el mismo se le reconoce por el arrendador en el contrato de arrendamiento aunque el citado arrendatario no vaya a poseer la cosa arrendada porque la va a subarrendar con consentimiento del arrendador.
 
En tal sentido considera el Supremo que aun cuando el artículo 47 de la LAU 1964 exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio y así se reconoció por esta sala, siempre en referencia a contratos celebrados bajo la vigencia de aquella ley, no ha sido así a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994 que no se refiere expresamente a la ocupación por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho.
 
Así la STS 2/11/2006 señala que es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se le reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento, mediata o inmediata, según los casos, con presencia en dos relaciones distintas y coexistentes con el arrendador y con el subarrendatario, y esta especial relación con la vivienda o local es lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento.
 
Lo mismo la STS 18/03/2010 que reconoce al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la posesión propia del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata, lo que le permite disfrutar de los derechos y de las obligaciones propias de la Ley, entre otros, el de poder retraer para el supuesto de enajenación de la vivienda o local arrendado durante la vigencia del arrendamiento.
 
En cuanto al agotamiento del plazo para retraer, establecido en el art. 25 de la LAU, el TS considera que de esa norma se desprende la exigencia al adquirente de una conducta activa a efectos de consolidar su adquisición una vez transcurra el plazo apto para el ejercicio del retracto, de modo que está obligado a notificar fehacientemente al arrendatario todas las condiciones de la venta cuyo conocimiento resulta necesario para poder decidir sobre el ejercicio del retracto y sólo a partir de ese momento comienza a correr el plazo de caducidad de treinta días establecido en la ley. En el presente caso tanto la sentencia dictada por el Juzgado como la de la Audiencia Provincial ponen de manifiesto una actuación insuficiente de la adquirente en este sentido, siendo la propia parte demandante la que hubo de realizar las actuaciones propias ordenadas a conocer las condiciones de la venta y, desde que las conoció hasta el ejercicio de la acción de retracto, no había transcurrido el plazo de caducidad de treinta días del artículo 25 LAU.
 
No basta por ello a la adquirente -hoy demandante- con afirmar, como hace en su escrito de contestación a la demanda, que es evidente que la actora ha tenido la posibilidad de conocer de manera directa toda la información al respecto (...)Por el contrario, para que comience a correr el plazo de caducidad para el ejercicio del retracto, es necesario que la adquirente cumpla escrupulosamente la exigencia contenida en el artículo 25.3 LAU o que acredite de modo indubitado que el retrayente contaba con toda la información necesaria para poder optar por el ejercicio de su derecho y no simplemente que estaba en condiciones de obtenerla.
 
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