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Cada día son más usuales las fórmulas de gestión indirecta de los servicios públicos, lo cual implica una mayor relación del gestor privado con la Administración Pública y, como consecuencia de esa relación, la necesidad de someter la misma al régimen de contratación pública.

            Por estos motivos, el gestor privado debe conocer en profundidad el régimen jurídico de la contratación pública, recogido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), pues no debemos olvidar que dicha materia supone, cada vez más, una de las tareas más usuales en el trabajo diario de la mayoría de los gestores de concesiones administrativas.

            Entre los contratos más utilizados en este ámbito se encuentran el de concesión de gestión de servicios públicos (artículo 8 TRLCSP) y el contrato de servicios públicos (artículo 10 TRLCSP). La indeterminación y amplitud de los términos “prestaciones de hacer”, “desarrollo de una actividad” y “obtención de un resultado”, utilizados en el artículo 10 del TRLCSP para definir los contratos de servicios, impiden encontrar un elemento con un contenido que determine claramente la diferencia con el término “gestión de un servicio”, utilizado en el artículo 8 para delimitar el contrato de gestión de servicios públicos, pues es evidente que la gestión de un servicio también constituye una prestación de hacer en la que se desarrolla una actividad, o con la que se persigue la obtención de un resultado.

            En concreto, el contrato de servicios públicos se define en el artículo 10 como “aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro”. El artículo 8, por otro lado, establece que el contrato de gestión es “aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante” (art. 8 TRLCSP). Y en el artículo 277 del citado cuerpo legal se establecen las diferentes modalidades que puede adoptar dicho tipo de contrato:

  • Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
  • Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
  • Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
  • Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

            Una vez definidos ambos tipos de contratos, se hace necesario diferenciarlos y es aquí donde, sin duda, la doctrina realiza más esfuerzo para tratar de establecer una línea nítida de distinción, en atención a la diversa naturaleza jurídica de ambos contratos. Partiendo de dicha dificultad, resulta sumamente complicado establecer a priori cuál sea la naturaleza jurídica de un contrato de gestión de servicios públicos pues, dependiendo de cómo se configure el contrato, aún teniendo el mismo objeto, podrá ser conceptuado como de gestión de servicios públicos o como contrato de servicios públicos.

            Resulta de extraordinaria relevancia concretar qué criterios se han de tener en consideración para calificar cada contrato de una u otra forma. Se establece un criterio básico para determinar si estamos ante una categoría contractual u otra. Este es el de la ASUNCIÓN DEL RIESGO DE LA EXPLOTACIÓN POR EL CONTRATISTA, como elemento definidor propio del contrato de concesión de gestión de servicios públicos. La calificación del objeto del contrato como de gestión de servicios públicos exige, como condición sine qua nom, la transferencia del riesgo al contratista, tal y como se mantiene por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en jurisprudencia consolidada (hecha propia y citada por los órganos consultivos de contratación en España), sin perjuicio de que existen, además, otros criterios diferenciadores de ambos contratos, como son:

            Destinatario de la actividad:

  • En el contrato de gestión, los destinatarios son los usuarios del servicio público.
  • En el contrato de servicios, el destinatario es la Administración contratante.

            Regulación armonizada: (sometidos a directrices europeas)

  • Los contratos de gestión de servicios públicos no están sujetos a regulación armonizada, y por tanto, no resulta exigible, en ningún caso, la clasificación empresarial.
  • Los contratos de servicios que superen un determinado umbral económico, establecido en el TRLCSP, sí están sujetos a regulación armonizada.

            Duración del contrato:

  • En los contratos de gestión de servicios públicos se establecen unos plazos máximos, según su objeto, de cincuenta, veinticinco o diez años.
  • En los contratos de servicios públicos se establece un plazo general de seis años máximo, incluida prórrogas.

            Prestación del servicio:

  • Si la prestación del contratista se refiere a un servicio completo, el contrato es de gestión de servicio público.
  • Si el contratista solo realiza una prestación parcial del servicio público el contrato será de servicios públicos.

            Por tanto, para saber cuál de ambos contratos es el más adecuado en cada caso concreto, la Administración deberá configurar previamente el servicio y tener bien claro si lo va a prestar o si va a ceder su gestión, si el adjudicatario va a asumir o no el riesgo, quién es el destinatario del servicio, qué remuneración va a tener el adjudicatario del mismo, y cómo se debe organizar la prestación de dicho servicio público. Como en todo, la solución está en las respuestas.




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