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  • El Colegio de A Coruña rechaza el cambio de criterio de la dirección general de tributos por tratarse de una interpretación que va contra la ley y perjudica al justiciable 

Antecedentes

En una reciente consulta vinculante de 25 de enero del 2017, la Dirección General de Tributos cambia el criterio anterior asentado desde el año 1986 y declara sujeto al IVA las actuaciones de los profesionales designados de oficio para la defensa de los  beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Este cambio de criterio se basa en una Sentencia de julio del 2016 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por  el Tribunal  Constitucional belga.

Cambio de criterio de la Dirección General de Tributos

Hasta ahora la Dirección General de Tributos entendía no sujetas estas actuaciones por su carácter obligatorio y gratuito, siendo lo abonado por las Administraciones a los profesionales una subvención, pero no retribuciones propiamente dichas. Por el contrario, en esta consulta vinculante, apoyándose en la citada sentencia TJUE, se entiende que son servicios onerosos, pagados por un tercero (Administración) y sujetos al IVA, “debiéndose repercutir en factura el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo general del 21% a su beneficiario, destinatario de la prestación de tales servicios” (el énfasis es nuestro), “formando parte de la base imponible de dicha prestación la retribución que perciben con cargo a fondos públicos por su intervención en el correspondiente procedimiento judicial” (de nuevo el énfasis es nuestro), que, en principio no tendría efecto retroactivo al haber consultas vinculantes anteriores en sentido contrario, pues como dice la propia consulta “el carácter vinculante de la contestación a la consultas tributarias se mantendrá para la Administración tributaria en relación con las obligaciones y, derechos cuyo cumplimento y ejercicio, respectivamente, hubiesen de materializarse por el obligado tributario durante la vigencia de dicho criterio”.

En definitiva, la consulta estima que el beneficiario de justicia gratuita (destinario de la prestación) ha de abonar el IVA devengado al 21% como contribuyente del impuesto, siendo la base para su cálculo lo percibido por cada actuación, según los módulos y bases de compensación económica establecidos en cada baremo de justicia gratuita y el sujeto pasivo el profesional, obligado a hacer su liquidación e ingreso.

Interpretación contraria a la LAJG y CE (Arts 24 y 119)

Pues bien, dicha interpretación choca frontalmente contra el art. 6.3 de la LAJG, que establece como prestación del derecho a la asistencia jurídica gratuita “la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador”, de modo que es errónea y no aplicable, pues desde el momento en que el destinario fuese contribuyente del IVA como consecuencia de los servicios prestados por los profesionales designados, dicha prestación dejaría de ser gratuita. Siendo además, en la mayoría de los casos, inviable su cobro por razones prácticas (piénsese en la jurisdicción penal).

Otros errores de la respuesta de la Dirección General de Tributos

– El sistema de justicia gratuita establecido en Bélgica, en especial en lo referente a la indemnización económica a los profesiones, es distinto y, por tanto, no equiparable al español, dado que las compensaciones a los profesionales no está predeterminadas en baremo. A cada proceso se le asignan unos puntos, a los que se les dará  anualmente valor económico en función del presupuesto global de asistencia jurídica y, finalmente, las tarifas son fijadas por el Ministerio en función de las puntuaciones totales que cada año envían los colegios y que dependerá del tipo de casos a los que se le haya asignado el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

– Los servicios de defensa y representación como prestación del derecho a la asistencia jurídica son gratuitos para el beneficiario y obligatorios para el sujeto pasivo (en el caso del IVA, los profesionales designados) y por tanto no están sujetos al IVA (art. 7.10º Ley IVA 1992). Obligatorios, dado que aquella persona que cumpla los requisitos establecidos en la Ley tendrá derecho a la designación de un abogado y procurador, los cuales habrán de asumir el nombramiento salvo justa y tasada causa de renuncia, pudiéndose, además, acordar la inclusión obligatoria en las listas de asistencia jurídica gratuita cuando el número de profesionales inscritos no fuere suficiente; y son gratuitas, dado que el beneficiario no tendrá que abonar a los profesionales, salvo en los taxativos supuestos de reintegro establecidos en la LAJG.

– En cuanto al importe librado por las Administraciones Públicas, no se trata de una remuneración ni del pago de los servicios prestados, sino de una subvención (art. 37 LAJG) que, de hecho, se encuentra muy lejos de los precios de mercado de dichos servicios.

Reacción de la Abogacía

Esta nueva postura ha causado estupor y despertado honda preocupación en la Abogacía. El Consejo General de la Abogacía Española ya está preparado un informe jurídico para refutar esta interpretación, iniciando acciones políticas y coordinando las que se impulsen desde los Consejos autónomos y Colegios de Abogados. De igual manera, cada vez más Colegios y representes han manifestado su rechazo a este nuevo e infundado criterio.

En cuanto al Colegio, ya se han iniciado conversaciones con responsables políticos para aclarar esta preocupante cuestión, los cuales se muestran coincidentes con lo equivocado de la nueva postura.

De prevalecer el discutido cambio, llegaríamos al absurdo de que el IVA debería ser abonado por las administraciones públicas (CCAA y Estado), para dar cumplimiento al citado art. 6.3 de LAJG, siendo como ya se dijo, la base los importes que figuren en los respectivos baremos. No obstante, parece claro que este 21% de IVA finalmente repercutiría en los fondos destinados al sostenimiento del derecho a la asistencia jurídica, menguándolos y perjudicando al sector social económicamente menos favorecido, así como a los profesionales que los defienden y representan en una clara e innegable función social, altruista y vocacional.

En este sentido, se debe recordar lo que dice la exposición de motivos de la LAJG:

6. Financiación pública

Esta meta legal de proporcionar a los ciudadanos que lo precisen un sistema rápido y eficaz de justicia gratuita se articula, como hasta ahora, sobre la base de un servicio público, prestado por la Abogacía y la Procuraduría, financiado con fondos igualmente públicosDe hecho, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, el Estado es el responsable del recto funcionamiento del servicio por la sola obligación constitucional de proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos; esta jurisprudencia ha dejado claramente establecida la responsabilidad pública en tal sentido, como deber positivo del Estado de garantizar el derecho de acceso a la Justicia o, lo que es lo mismo, a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental que es.”

Dice el Tribunal Constitucional (Pleno), en su  Sentencia núm. 97/2001 de 5 abril (RTC\2001\97)

b) El derecho a la asistencia jurídica gratuita, reconocido en el art. 119 CE, es un «derecho prestacional y de configuración legal» (STC 16/1994 [RTC 1994, 16]) que, por ello, comporta una actividad administrativa de realización de actividades y dotación de los medios precisos para su efectiva realización, actividad administrativa definida por la propia LAJG como servicio público.”

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